犯罪行為引起作為義務的理論質疑與反思

師寶山

海口市龍華區人民檢察院，海南 海口 570100

盡管犯罪行為引起不作為犯的作為義務有諸多評判，但如否定說中提到的那樣，想要建構好犯罪行為引起的作為義務，就必須對這些觀點一一回應。為了更好地奠定“折中說”的法律地位，筆者將針對質疑進行歸納并逐一反駁。

一、質疑之一：結果加重犯的規避

不少學者以結果加重犯理論提出質疑，認為犯罪行為引發的是一種危險狀態或輕度損害，并非對法益嚴重性、實質性的損害，法律用結果加重犯斷處已表明了態度。在無結果加重犯的規定下，將更嚴重的損害后果作為加重處罰情節也是可行的，沒有單獨成立不作為犯罪的必要。①

結果加重犯的理論確實為相關的犯罪做出了立法指引。例如，故意傷害致人死亡等。但是，運用結果加重犯的理論并不能完全解決所有犯罪行為的問題。結果加重犯的基本罪過形式中包括“對基本犯罪具有故意或者過失，對加重結果至少有過失”。實踐中有很多司法人員不將“基本犯是過失，重結果則是故意”的罪過形式作為結果加重犯處理。在此基礎上，當過失犯罪衍生較重的結果，或增加侵害法益時，沒有不成立其他罪行的可能性，否則會造成罪刑不協調的現象。②例如，張三無心砸碎了國家保護的珍貴文物，恰好李四在文物后被擊中腦部。張三目睹了全過程卻不救助在旁的李四，致使李四得不到及時救助而死亡。張三的先行行為無疑被評價為“過失毀壞文物罪”，事后不作為行為應構成不作為的故意殺人罪。若按照結果加重犯來處置，僅將張三的行為定性為過失毀壞文物，不僅有悖國民社會的法感情，同時也輕縱了罪犯的刑罰。③再者，結果加重犯的適用并非漫無邊際，而是要以罪刑法定原則為根本，以防止刑法的價值濫觴。因此，要想把所有情形都構成結果加重犯從而排出犯罪行為作為義務的適用余地，未免過于狹隘。誠然，有的學者意識到了這個問題，隨之主張：將這種更嚴重的生命利益損害作為基本犯的加重處罰情節。那么，從否定者的邏輯中我們不難得出以下結論：有結果加重犯規定，則按結果加重犯處理；無結果加重犯規定，則做情節加重處理。為此，筆者不解得是在無結果加重犯以及情節加重犯的情形中，為何司法實踐還有將兩個行為數罪并罰的處理，這是否意味著數罪并罰的規定也是多此一舉？刑法中數罪并罰不僅是為了更好地將行為人的犯罪行為侵犯的不同法益做客觀評價，也是為了達到罪刑平衡的目的，更好地保護被害人的利益。因此，否定說以此邏輯混淆結果加重犯、情節加重犯、數罪并罰犯的概念是欠妥當的。

二、質疑之二：不符合期待可能性

“否定說”中以期待可能性來否決犯罪行為的作為義務，確實有一定的可取之處。對于多數故意犯罪而言，危害結果的實現或是行為積極追求的，或是聽之任之，在這種場合下，法律沒有理由去期待行為人做出與內心態度不相符的行為舉動，這不符合主客觀相統一。④歸根結底，這種不具有期待可能性的模式主要體現在“故意作為＋故意不作為，所侵害的是同一法益”的場合。如果先行行為的故意殺人是一種直接故意且積極的形式，而后面的不作為則是間接故意，對危害結果發生采取消極的方式。兩者雖然動靜迥異，但都直接指向同一法益即人的生命，這種情況下法律就沒有必要再單獨評價不作為的故意殺人。

筆者認為，犯罪行為的作為義務是犯罪人的行為制造了危險狀態，而后在能夠阻止危險狀態的情形下基于故意或過失心理不阻止結果發生。刑法中常出現的狀態模式主要包括“過失犯罪＋故意不作為”“故意犯罪＋故意或過失不作為，所侵害的法益不同”的場合。對于承認過失犯罪作為先行行為而言，行為人的主觀心態是不愿意危害結果最終實現的。既然如此，在完全有可能采取積極行為彌補過錯的情況下，法律完全有理由給予他們期待可能性。與過失犯罪不同，承認故意犯罪的作為義務反而讓國內不少學者以期待可能性為理由進行批判。⑤與之對應，德國學界的主流觀點則截然相反：故意犯罪的行為人希望犯罪既遂的愿望，并不能算是一種導致期待可能性欠缺的強制。在行為人著手犯罪前，法規范期待行為人放棄犯罪意念，走上正義的歸途。沒有理由只因為行為人踏上了另一條道路，使得法規范不再期待行為人回到起點。

三、質疑之三：違背禁止重復評價原則，導致刑法處罰范圍的擴張

犯罪行為既遂之后產生的危害結果實質是犯罪因果流程中后半段的罪過形式，如果以故意犯罪作為引起的作為義務可能會出現以一罪變數罪的矛盾，從而違背禁止重復性評價原則，這無形中也擴大了刑法處罰范圍。如果過于的廣泛被應用于司法實踐則會使人們的生活再次陷入不安與混亂。

事實上，犯罪行為引起的作為義務并不只有“故意作為＋故意不作為，且侵犯的是同一法益”的構造，過于限制先行犯罪行為與后面不作為之間的關聯，同樣不利于法益保護。當然，站在折中說的立場，過度評價和不充分評價都是過于絕對的，雙重評價之禁止，是評價行為的上限；完全評價原則，是評價行為的下限。二者洞悉的視角不同，究其背后的理念則異曲同工，都在尋求一個適度的定罪刑罰。

出現上述的擔憂，筆者認為除了是對犯罪行為引起作為義務的罪過形式過于狹隘認定外，還有就是大多數學者對處罰不真正不作為犯的一種誤解，這種誤解源于對如何規范不真正不作為條件的思考。如果不真正不作為犯的條件得不到規范，在此意義上，確實有擴大刑法處罰范圍之嫌。不真正不作為犯的成立與將犯罪行為引起作為義務并不沖突，這是兩個層面的考慮。如果不做上述的裁量，很多犯罪的罪過形式就無法被刑法評價，以至于犯罪行為人利用法律空白逃避法律的責任。

四、質疑之四：犯罪中止和減免刑罰論的自相矛盾

犯罪中止指在犯罪過程中，自動有效地防止危害結果的發生。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。例如，甲基于殺人的故意按照既定的計劃為乙服下毒藥，無奈藥效沒有馬上起作用，乙還有被挽救的機會，這時甲心有悔意，將乙送往醫院后及時得救。否定學派的觀點認為，行為人在實施犯罪行為之后，危害結果發生前，主動防止這樣的結果實現屬于有效中止，理應屬于減免處罰理由。筆者認為，肯定犯罪行為的作為義務并不會必然否定中止自動性，很多學者會把犯罪行為的作為義務情形無限縮小。依否定者的邏輯推導，我們得出了“履行義務=否定中止自動性”的結論。首先，在肯定說包括折中說的立場上我們并未看到類似絕對的觀點，否定說有涉強行推理的嫌疑。其次，否定者對犯罪行為引起作為義務的結構形式總是以偏概全，把“故意作為＋故意不作為，且侵犯的是同一法益”的場合無限放大，這是不符合實際的。肯定說和折中說提出的犯罪行為引起的作為義務主要體現在“過失犯罪＋故意不作為”“故意犯罪＋故意或過失不作為，所侵害的法益不同”的場合。先行行為系過失犯罪的情形下，過失犯罪總以危害結果的發生作為入刑前提，既然已經發生了危害結果又怎么會符合犯罪中止的成立條件？再者，當侵害的法益不同時，出現的犯罪形式也不盡相同，若以另一種罪過形式去解釋前犯罪行為的中止行為，就會導致量刑的削弱。

注釋：

①曾雄凱.不作為犯罪中的作為義務［D］.成都：四川大學，2006.

②張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2011.

③吳振興.罪數形態論［M］.北京：中國檢察出版社，1996.

④許成磊.不純正不作為犯理論［M］.北京：人民出版社，2009.

⑤李曉英.論不作為犯罪中的先行行為是否應包含犯罪行為［J］.中小企業管理與科技（下旬刊），2010（6）：158-159.