非法放貸行為的刑法規(guī)制研究

陳書樺

贛南醫(yī)學院，江西 贛州 341000

一、非法放貸行為的立法與司法現(xiàn)狀

自改革開放、特別是進入新世紀以來，我國的民間借貸獲得了較快的發(fā)展，在日趨活躍的同時規(guī)模也不斷擴大。對于部分亟需資金的公民和企業(yè)而言，銀行等正規(guī)金融機構(gòu)為放貸業(yè)務設置了嚴格繁瑣的審核程序，同時出于規(guī)避風險的考慮時常會把資金緊張的個人和中小企業(yè)拒之門外，而民間借貸手續(xù)簡潔、放貸快捷的特點則使它成為了正規(guī)金融的重要補充，為廣大借款人提供了新的融資途徑、也為社會閑置資金創(chuàng)造了投資渠道。

然而，圍繞民間借貸、特別是高利放貸行為的爭議從未停止，并隨著相關(guān)糾紛與案件數(shù)量的快速增長愈發(fā)激烈。長久以來，以過高的利息放貸被視作是一種不道德的行為，在封建時代為法律所禁止；新中國成立的很長一段時間內(nèi)，民間借貸曾被認為與計劃經(jīng)濟相抵觸，約定的利息不被法律所保護。在《民法通則》確認了合法的借貸關(guān)系受法律保護后，1991年頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》進一步明確了借貸雙方可以約定的最高利率為同期銀行貸款基準利率的四倍，隨著利率市場化的推進，2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《民間借貸規(guī)定》）劃定了三個利率區(qū)域，年利率在24%以下的被法律保護，24%-36%之間的擁有債權(quán)保持力但無執(zhí)行力，超過36%的部分則認定為無效。上述法律文件確定了高利放貸行為在民事案件中的處理原則，但在相當長的時間里，刑法及相關(guān)司法解釋未對高利放貸行為作出明確的定義與規(guī)定，針對司法實踐中出現(xiàn)可能涉及犯罪的高利放貸行為，不同時期、不同地區(qū)法院的處理存在較大區(qū)別。

具體而言，實踐中可能入罪的高利放貸行為可以分為三個大類，即單純的高利放貸行為、涉及其他金融犯罪的高利放貸行為與涉及暴力犯罪的高利放貸行為。2004年的武漢市涂某、胡某非法經(jīng)營案被認為是第一起高利放貸入罪案，該案中，被告人涂某、胡某以簽訂借據(jù)的形式先后以較高利率放貸907萬元并獲利114萬元，法院在采納了中國人民銀行與最高法院的意見后判決被告人成立非法經(jīng)營罪。該案在當時即激起了較大的爭議，隨后許多地區(qū)亦出現(xiàn)了將單純的高利放貸行為以非法經(jīng)營罪入罪的情況，在2008年金融危機爆發(fā)后，此類判決出現(xiàn)的頻率有所增加，但各地法院在定罪標準與處罰力度上存在差異。考慮到在現(xiàn)實中民間借貸約定超過法定上限利息的情況非常普遍，同時普通的民間借貸糾紛案件數(shù)量也在近十多年里快速增長，可見絕大多數(shù)法院在這個問題上都保持了謹慎的態(tài)度，僅有極少數(shù)單純的高利放貸行為被判決成立非法經(jīng)營罪。通過檢索裁判文書網(wǎng)的相關(guān)判決書，可以看出另外兩種情形更為普遍，一是高利放貸行為和其他金融犯罪存在牽連關(guān)系，例如先進行非法集資，然后將所得款項用于高利放貸，二是高利放貸后又使用了暴力手段來催收債務且構(gòu)成犯罪，例如非法拘禁借款人。在這兩種情形中，高利放貸行為本身均不會被認定為非法經(jīng)營罪進行數(shù)罪并罰，只會作為量刑情節(jié)考慮，由此導致的后果是，在以非法拘禁罪或?qū)め呑淌伦锒ㄗ锏陌讣校幜P可能反而比沒有暴力行為的單純高利放貸行為還要輕。

上述對高利放貸行為的差異化判決引發(fā)了廣泛的爭議，為了消除這種實質(zhì)上同案不同判的現(xiàn)象、更好地維護我國金融秩序穩(wěn)定，2019年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》）針對非法放貸刑事案件的辦理做出了補充規(guī)定，相比于之前的立法與司法實踐，主要有以下幾點重要變動：其一是明確高利貸的利率標準與先前的《民間借貸規(guī)定》保持一致，即將向不特定對象以實際年利率超過36%放貸作為非法放貸的前提；其二是明確了以非法放貸累計數(shù)額、違法所得累計數(shù)額、放貸對象累計數(shù)、是否造成借款人及其近親屬自殺等嚴重后果作為判斷是否構(gòu)成犯罪的標準；其三是在罪名的選擇上，明確非法放貸行為以非法經(jīng)營罪入罪；其四是在罪數(shù)的問題上，規(guī)定在涉及其他金融犯罪時按牽連犯的處理原則擇一重罪處罰，在另外構(gòu)成暴力犯罪的情況下數(shù)罪并罰。

二、《非法放貸意見》爭議及辨析

可以預見的是，《非法放貸意見》的頒布及生效將會改善司法實踐中同案不同判的現(xiàn)象，但圍繞《非法放貸意見》本身的爭議依舊尖銳，其中最為重要的兩個問題是以刑法規(guī)制高利放貸行為是否具有合理性、以非法經(jīng)營罪入罪是否合理。

（一）高利放貸行為的違法性辨析

高利放貸行為在古今中外都被認為是不道德的，但是否需要通過刑法進行規(guī)制，則在我國引發(fā)了漫長的討論。支持無罪說的學者們主要從當事人自由、提升金融市場效率與刑法的謙抑性等角度進行論述。具體而言，民間借貸作為民法的調(diào)整領域，其利率高低自然也應該由雙方當事人進行自由協(xié)商，即使利率偏高，在不存在欺詐、脅迫的情況下也是意思自治的體現(xiàn)，法律不應該主動進行干涉；退一步說，即使認為利率畸高已經(jīng)脫離了合理的范圍，參照《民間借貸規(guī)定》的相關(guān)條款不支持放貸人對年利率超過36%部分利息的訴求即可達到保護借款人的效果，刑法規(guī)制作為嚴厲的調(diào)整手段，不應該去過度干涉民事、經(jīng)濟活動，否則有違背謙抑性原則、侵犯公民自由之嫌。另一個重要的理由是，借貸中的高利率是對高風險的一種補償，抗風險能力差的個人和中小企業(yè)本身的違約可能性要顯著大于大企業(yè)，銀行等正規(guī)金融機構(gòu)在限于政策要求無法對高風險借款人設置相應的高利率時會選擇拒絕放貸，高利放貸則相當于填補了高風險借貸市場的空白部分，在構(gòu)建市場的同時也對正規(guī)金融機構(gòu)形成了一定的競爭，即使存在一些弊端，從總體上看依舊是利大于弊的，應該進行引導而非以刑法打擊。

上述為高利放貸行為進行的辯護難免有避重就輕之嫌。意思自治、契約自由的一個重要前提是雙方應處于平等的地位，而不同于普通的民間借貸，高利放貸的借貸雙方顯然在實質(zhì)上是不平等的，放貸人利用自己在資金上的優(yōu)勢地位，強迫急需資金的借款人接收苛刻的利率約定，本質(zhì)上是在以顯失公平的手段掠奪借款人來獲取暴利，不應視為雙方自由協(xié)商的結(jié)果。《民間借貸規(guī)定》沒有規(guī)定處罰措施，無疑會激勵放貸人盡可能設置高利率，因為其敗訴的后果也僅僅是無法獲得超額利息而不會招致任何損失。同時，高利放貸對金融市場的影響也絕非像部分學者所主張的利大于弊，當過高的利率超過合理范圍后，正當?shù)纳虡I(yè)活動將無法獲取能夠支付利息的利潤，借款人為了避免資金鏈斷裂，往往被迫以更高的利率借新還舊或是進行非理性的冒險經(jīng)營，最終積攢大量風險、破壞整個金融市場的穩(wěn)定秩序，其社會危害性顯然已經(jīng)達到了需用使用刑法進行規(guī)制的程度。

（二）高利放貸行為入罪的路徑辨析

此前將高利放貸行為入罪為非法經(jīng)營罪的做法飽受爭議的一個重要原因是缺乏法律與司法解釋層面的明文規(guī)定，入罪的依據(jù)是國務院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》與人民銀行頒布的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，故而被認為違反了罪刑法定原則，在《非法放貸意見》頒布后這一問題得到了解決。然而，選擇非法經(jīng)營罪為入罪路徑是否合理依舊需要進行討論。

自1997年《刑法》頒布以來，非法經(jīng)營罪兜底部分的“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”先后加入了非法買賣外匯、非法經(jīng)營出版物、非法經(jīng)營電信業(yè)務等行為。隨著改革開放的深化發(fā)展，現(xiàn)實中出現(xiàn)的經(jīng)濟類犯罪的形式必然會呈現(xiàn)多樣化、復雜化的趨勢，立法者不可能事先預知到所有的犯罪類型，故而通過刑法修正案與司法解釋進行補充是克服成文法缺點的必要途徑，但是，非法經(jīng)營罪兜底部分的不斷擴充已經(jīng)引起了多數(shù)學者的擔憂，認為其有口袋化的危險。參照此前非法經(jīng)營罪包括的行為可知，被認定為非法經(jīng)營的活動必然侵犯了某種經(jīng)營許可制度，但民間放貸活動本身沒有前置性的許可制度，將其定義為非法經(jīng)營行為的依據(jù)不足，而進一步擴大非法經(jīng)營罪的涵蓋范圍所帶來的口袋化風險是值得重視的；此外，可以預見的是在未來的經(jīng)濟環(huán)境下，高利放貸的行為相比于非法經(jīng)營電信業(yè)務等行為會變得更加普遍，直接以非法經(jīng)營罪入罪雖然能解決當下司法不統(tǒng)一的問題，從長遠來看還有待通過更精細化的立法改進。

三、完善非法放貸行為刑法規(guī)制的建議

（一）設置單獨的非法放貸罪

如前文所述，以極高利率非法放貸的行為需要通過刑法進行規(guī)制，但在具體的罪名上以非法經(jīng)營罪入罪的選擇欠妥。許多認定高利放貸行為違法的國家和地區(qū)都針對此種行為設置了單獨的罪名，例如，我國香港地區(qū)的《放貸人條例》規(guī)定以超過60%的實際年利率放貸即構(gòu)成犯罪，臺灣地區(qū)的“刑法典”規(guī)定了重利罪，日本2007年修訂的《出資法》亦為高利放貸行為規(guī)定了處罰標準，參照我國的實際情況與域外相關(guān)立法經(jīng)驗，設置獨立的非法放貸罪較為適當。

在具體的認定標準上，《非法放貸意見》所采取的思路值得肯定，對于高利放貸的行為，不宜全盤認定為犯罪。部分學者認為，高利放貸行為的危害性主要來自高利率及其導致衍生犯罪的可能性，故而應該將針對特定對象高利放貸的行為也納入刑法規(guī)制范圍。但是，在向特定對象放貸的情況中當事人往往具有親友關(guān)系，放貸人在主觀上的惡性較小，一般不會使用暴力催收、更不會與黑惡勢力有牽連關(guān)系，社會危害性較小，本身不應該被入罪，如在后續(xù)追債過程中又出現(xiàn)了暴力行為，則單獨以暴力行為定罪即可，非法放貸罪應限定在向不特定對象高利放貸、社會危害性大的情形中；針對至關(guān)重要的利率認定問題，實踐中放貸人往往采取陰陽合同、砍頭息等手段來隱瞞真實的利率，《民間借貸規(guī)定》已經(jīng)對此進行了總結(jié)與規(guī)定，在計算放貸的實際年利率是否超過了36%時可以予以參照；在同時滿足了放貸對象不特定、放貸利率超過規(guī)定上限的前提下，再結(jié)合放貸數(shù)額、非法獲利數(shù)額等情形判斷是否構(gòu)成犯罪，而在放貸人組建公司進行高利放貸的案件中，其公司的相關(guān)員工不宜一概認定為從犯，應結(jié)合其主觀惡性與客觀行為具體分析。

（二）合理設置刑罰力度

根據(jù)《非法放貸意見》所規(guī)定的處理方法，非法放貸行為按照非法經(jīng)營罪處罰，情節(jié)嚴重的處五年以下有期徒刑或拘役，并處罰金，情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)，這一處罰力度顯著要高于高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪等經(jīng)濟犯罪。考慮到非法放貸行為的社會危害性并沒有顯著高于其他的非暴力型經(jīng)濟犯罪，現(xiàn)有的處罰力度顯得過于嚴厲了，在設置單獨的非法放貸罪時，單純的高利放貸行為的刑罰幅度與高利轉(zhuǎn)貸罪相近較為適宜；而針對實踐中具有高發(fā)性的暴力催收行為，如暴力行為較輕，則作為量刑情節(jié)考慮，如暴力行為本身已經(jīng)足夠構(gòu)成犯罪，則數(shù)罪并罰，以此實現(xiàn)罪刑相適。

四、結(jié)語

在未來的經(jīng)濟建設中，民間借貸必將以其特有的優(yōu)勢發(fā)揮不可替代的作用，在鼓勵、引導民間借貸發(fā)展的前提下，合理地運用刑法對非法高利放貸行為進行規(guī)制，無疑有利于保障借款人的合法權(quán)益與金融市場秩序的穩(wěn)定、促進市場良性發(fā)展。