股權代持協議有效性及風險性分析

史燁東

南開大學，天津 300071

隨著當前市場經濟的發展，我國也十分重視各種創新創業活動，投資和創業成為當下相當熱點的話題，人們對于創業投資認可程度提升，在這一背景下吸引了大量投資者參與到這一浪潮中。本文主要研究的是個人投資者股權代持現象。股權代持是指一些投資者由于自己資格問題或者是出于個人傾向因素考慮，讓其他人代替自己持有股權的行為。股權代持不可避免的帶來了很多法律上的糾紛。目前，我國法律中對于股權代持有著相關規定，但卻并不完善，因此對于該問題的司法實踐暫時也沒有很好的處理方式，實際投資人的合法權益如何才能進行保障、股權代持案件中的各個單獨個體權利義務如何規范，是迫在眉睫的問題。

一、股權代持協議的法律性質

（一）代理合同

在法律上，代理關系僅僅是直接代理這方面。在我國，代理一般做狹義理解，這具體而言，分為三種情形，其中之一是第三人并非知道代理關系存在，即隱名代理，在第二種情況下，第三方僅知道委托人的身份，而不知道委托人是誰。第三種情況是，第三方不僅知道客戶的身份，而且知道投資人的身份。在代理制度下，代理人以委托人的名義獨立行事。如果在代理商的授權范圍內，則無需再次達成協議，代理人行為的具體后果應由委托人承擔。在具體的合同的規定上來看，需要保障代理方和被代理方雙方各自的權利和義務的關系是明確的，就算實際出資人未履行完畢具體的出資，按照股權持有的義務，名義股東需要負責對未出資的部分履行出資義務。公司想要苛責一方繼續履行出資義務，也只能要求名義股東，這是需要受到合同相對性原則限制的。在代理合同中，權利和義務都屬于被代理人，所以第三人在行使請求權的時候，可以直接向被代理人主張，但是在公司法當中，實際的出資者能否享有股東資格，礙于有限責任公司的性質，也需要符合公司法中關于新股東入股的程序性要求，因此實際出資人并非由于自己的實際的出資而當然獲得公司的股權，因此股權代持協議不能簡單認定為是一種代理合同。

（二）委托合同

委托合同的中心在于處理委托事務，事務的處理重心在于事務的處置過程，并且需要以受托人的知識、技能以及經驗為基礎，但是并非一定可以產生有效且理想的結果。在股權代持協議簽訂的情況下，股權被代持后會有怎樣的影響是應當重視的，假如，投資人沒有取得實際股權，那么這和股權代持協議的相關條款并不符合。從這個角度來看，股權協議不是委托合同。從法律的角度來看，委托合同的雙方都可以行使終止協議的權利，但在股權協議中，指定股東可以隨意終止協議，給投資者造成巨大損失。委托合同角度上，是對于名義股東權利的一種無端的擴大，股權代持協議相對而言限制了名義股東的權利范圍。

（三）以代持股為核心內容的無名合同

從以上分析可以看出，股權持有協議的類型與現行合同法中著名的合同不同，但本質上仍是合同，因此，股權持有協議應被視為無名合同。

二、股權代持協議的效力認定

（一）股權代持協議是否合法有效

代持股協議即指，一種投資人通過名義股東之手來持有公司的股份，而代持股人則按照投資人的意思行使股東權益的合同，在實踐當中，實際出資人一般是隱藏在幕后的，名義股東作為持股人來使用相關權益，并享有股東地位。

在解釋公司法時，規定了代表股東的協議的有效性，并闡明了協議的有效性。如果合同中并沒有《合同法》中無效合同相關條款的現象出現，那么該股權代持協議必然是有效的。

至于有效性的具體確定，本文認為應從以下幾個方面進行分析：

第一，首先，合同是否合法，對于股權協議的效力，要滿足股權協議的同時，滿足合同成立的相關法律要求。如果有合同法規定合同無效的情形，則協議無效。

第二，實際出資人主體是否適格。一些主體不適格的股權代持協議就應當認定為是無效的協議。比如在我國的軍隊紀律和公務員紀律中都對領導干部從事營利性商業活動進行了明確的禁止，這類人員簽訂的股權代持協議就應當認定為無效。

（二）股權代持協議對內的效力

代持股協議中經常有人會以雙方之間不存在債權債務關系為由來主張協議無效，但是在簽署協議時，雙方意思表示是自愿，也沒有重大誤解等可撤銷的事由，在我國民法中，貫徹的是法無禁止即自由的理念，合同是有效的情況就應當是沒有出現合同法中相關無效合同情形的出現。另外，對于投資人依據協議支付相關收益的要求，名義股東有義務給予投資人相關收益。而名義股東僅僅有替代股權、轉讓股權的權利，這必然是在投資人同意的情況下。

（三）股權代持協議對外的效力

對于公司而言，名義股東符合作為公司股東的全部要件，如果實際出資人想要獲得股東資格，就應當按照法定的手續來進行，參考域外一些國家的立法的規定，有些國家的股東無論是怎么處置公司的股權，都要經過公證處的公證。由此可以看出，外國的股權轉讓是有一定的制約的，在這種限制下，股權轉移相對變得困難，但是，這一規定并不違背公司法的相關規定。

三、股權代持協議的法律風險

（一）名義股東不按約定行使權利侵犯隱名股東的權益

在工商公示登記等相關信息中，相應的股權是歸于名義股東名下的，雖然名義股東和實際出資人之間有著代持股協議的相關規定進行約束，名義股東是依據代持股協議使用相關權利，但仍舊存在名義股東不顧實際投資人利益，在實際投資人不知情的情況下，侵犯其合法權益的情況出現，諸如濫用身份權、經營權、收益權以及參與公司治理的權利。一旦名義股東濫用權利，就極為可能造成實際出資人的個人財產的損失，換言之，隱名股東就需要面對法律風險。一般來說實際出資人參與股權投資的目的就是為了獲取一定的利潤，在雙方簽訂的協議中會明確約定對于股權投資收益的歸屬問題，但是公司一般不知道實際投資人的存在。股權的收益直接交予了名義股東，倘若名義股東違背約定，將股權收益據為己有，就會損害實際出資人的合法權益。

（二）名義股東轉讓股權，并被第三人善意取得的風險

由于民法的相對自由性，對于每一個善意的相對人都是予以權益上的保護的，一般而言，名義股東在形式上具有一個真正的股東全部的外在條件，第三人經過合理的審查義務之后，很容易認定其為公司真正的股東，因此如果名義股東，將自己名下的股權轉讓給善意的第三人，只需要合同合法有效并且符合公司法中股權轉讓的規定，善意的第三人就合法收受股權。這對于實際的出資人來說無疑也是一種風險，其不得直接向受讓人行使請求權，但是由于股權已經實際轉讓，因此實際出資人也只能要求對方給予相應的賠償，是難以真正收回股權的。

（三）實際出資人股東身份難以認定

雖然在法律中，股權代持協議的合法性、有效性得到了認可，但是這并不代表，實際出資人可以必然獲得股權成為股東，是否可以成為股東，依然需要符合公司法中關于新股東入股的要求。

另外，根據合同相對性原則，實際股東主張權利的對象一般只可以是名義股東。因此，實際投資者難以取得實際股東資格。

四、結語

股權代持協議是當前經濟市場中相對比較常見的一種合同，在性質上屬于無名合同。盡管在法律上這種協議的合法性得到了認可，但是在具體實踐中，對于股權代持協議中的實際出資方而言，股權代持協議中名義股東可能濫用權利給實際出資人帶來損失，并且實際投資人的股東資格認定也存在一定的障礙。股權代持協議作為一種合法協議，協議雙方當事人的權益也需要其他的制度予以保障，希望在日后的理論和制度的發展中，可以有效解決股權代持協議中實際出資人面臨的風險，保障市場的穩定性。