《九民紀要》中讓與擔保的法律問題研究

冀留航

金華市婺城區人民法院，浙江 金華 321000

一、讓與擔保的概述

（一）讓與擔保的內涵

讓與擔保起源于羅馬法信托行為理論，在學說及判例中逐漸發展為成熟的擔保制度，指為擔保債務的履行，債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將擔保標的物的財產權形式上轉讓至債權人名下，使債權人在不超過擔保目的范圍內取得擔保標的物的財產權。需要注意的是：讓與擔保中的“讓與”，僅是“形式上”的讓與，即將擔保財產形式上轉移至債權人名下，債務清償前，擔保財產實際權屬仍歸設立人，擔保權人僅是名義上的權利人。讓與擔保根據債權人受償方式的不同，可以分為清算型和流質型兩種形式。清算型是指債權人實現讓與擔保時負有清算義務，即標的物應當作價處置，處置價款超過債權額時，債權人應將差額返還給讓與擔保設定人。流質型是指債權人實現讓與擔保時直接確定地取得標的物所有權，債務人的債務也同時消滅。目前大陸法系國家現行制定法大多未對讓與擔保進行規定，因此讓與擔保被視為一種非典型擔保方式，是民法典體系中無法處理的所有權擔保制度。［1］

（二）讓與擔保的優勢

與典型擔保中的抵押、質押和留置相比，讓與擔保在擔保標的物范圍的廣泛性和設立擔保的低成本性方面更具交易優勢。［2］首先，擔保物的主體具有廣泛性，一些因擔保登記不完善或因政策原因而不能為債權人辦理擔保登記的財產，往往可以通過讓與擔保以轉移標的物所有權的方式來實現債權的擔保。［3］其次，設立擔保的低成本性，讓與擔保設定人雖然轉移了財產所有權，但標的物的占有、使用、收益一般由當事人約定，無約定的，擔保權利人無需考慮擔保財產的租金和保管費用支付的問題，更不需要承擔標的物毀損、滅失的風險。

二、《九民紀要》對讓與擔保的認定

由于我國并未明確規定讓與擔保的相關法律，所以它不是一種法定擔保方式。為了應對實務中涌現的讓與擔保問題，2019年11月8日最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下文簡稱《九民紀要》）第七十一條明確回應了讓與擔保的有效性，讓與擔保合同具有確保債權實現的擔保功能，讓與擔保必須以清算的方式實現等問題，這為今后處理讓與擔保糾紛案件統一了裁判思路。

（一）《九民紀要》正面肯定了讓與擔保的效力

《九民紀要》整體上肯定了非典型擔保的合同效力，《九民紀要》在第66條明確規定：“當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。”此條采取了物權法定緩和主義的觀點，有效地否定了讓與擔保因為違反物權法而被定為無效的觀點。《九民紀要》第71條明確了買賣型擔保的讓與擔保屬性，該條對讓與擔保合同約定及物權效力分別做出了規定，即使只有有效的讓與擔保合意，未進行財產權利變動公示也不影響讓與擔保的屬性。

（二）流質（押）條款無效不影響合同擔保功能

《九民紀要》將讓與擔保與流質（押）契約區分開來，根據區分原則，物權法定原則本身并不影響合同效力。就讓與擔保合同而言，如果符合物權法定原則要求的，可以認定其具有物權效力；反之，則不具有物權效力，但這并不影響合同本身的效力。讓與擔保合同約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，該部分約定因違反《物權法》及《擔保法》關于流質（押）條款的規定而無效，但當事人設定擔保的意思表示以及合同所具備的擔保功能不受流質（押）條款的影響。［4］即便讓與擔保合同部分無效，當事人仍有權主張就擔保財產折價、變賣或者拍賣所得價款予以清償債務。

（三）完成所有權變動公示的讓與擔保具有優先受償效力

優先受償須以完成財產權利變動的公示為前提，讓與擔保財產的設立對象具有廣泛性，動產、不動產及其他財產權利（股權、有價證券等）均可設立讓與擔保。動產、不動產及其他財產權利設立讓與擔保的公示方式不同：不動產應當完成權利移轉登記，一般無需交付，仍由讓與擔保設定人占有使用，未在法定的登記機構登記的，不具有物權效力；普通動產除特別約定外，一般以占有改定的方式進行交付；其他財產權利可通過權利的轉讓完成讓與擔保的設立。根據擔保財產的性質和所完成權利變動的公示情況的不同，參照適用擔保物權的規定亦不同。對于不動產，已經完成變更登記的，參照適用不動產抵押權的規定；未完成變更登記的，如設立人是債務人，債權人無優先受償權，如設立人是第三人，債權人無優先受償權，第三人在不動產價值范圍內承擔連帶清償責任。對于動產，已經交付的，參照適用動產質權的規定；未交付但已完成變更登記的，參照適用動產抵押權的規定。

三、《九民紀要》對讓與擔保規定的不足及應對

（一）擔保財產權利變動登記成本及應對

現在不動產和股權的讓與擔保，仍然需要提供買賣合同用以辦理變更登記，買賣合同僅作為讓與擔保的形式要件，當事人之間簽訂買賣合同的目的僅在于借助買賣登記獲得物權擔保之效力，而設立讓與擔保要求移轉標的物的所有權，因此，將難以避免轉讓稅費的繳納問題。［5］故建議專門簽訂條款明確買賣合同僅供登記用，雙方權利義務仍按照讓與擔保合同處理的內容。

（二）對擔保權設立人的權利保障不足及應對

在讓與擔保期間，擔保權人將已經公示變更在其名下或其實際占有的擔保財產處分給第三人的屬無權處分，但善意第三人可取得擔保財產相應的權利。擔保權人雖對設立人構成侵權，但因設立人難以阻止擔保權人出賣擔保財產或者在擔保財產上設立擔保物權，故事實上，擔保權人憑借“自力救濟”搶先于債務人的其他債權人就該擔保財產進行了受償。同樣，在讓與擔保期間，由于擔保權人是擔保財產名義上的權利人，擔保權人的債權人可對已經公示在擔保權人名下或實際占有的擔保物向法院申請強制執行。上述兩種情況下，擔保財產被擔保權人處分給第三人或被法院強制執行拍賣時，成交價可能會低于評估價格，也可能會高于評估價格。因擔保財產被擔保權人處分給第三人或被擔保權人的債權人申請強制執行系擔保權人過錯所致，故應當根據公平的原則認定擔保財產的交換價值。

（三）無法定登記機構不能公示及應對

《九民紀要》第67條規定：“因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力”，若因法律規定的缺失導致無法定的登記機構，這種非基于當事人可控因素及過錯的原因而否認這些新型權利客體的擔保物權的設立，將損害債權人通過非典型擔保的設立來保障債權的實現，從而阻礙非典型擔保促進融資經濟的發展作用，也與物權公示公信原則之目的不符。本文認為在未明確法定登記機構的情況下，應允許當事人通過約定對公示方式做出選擇，只要能夠使外界通過一定渠道知悉標的物權屬狀態即可獲得物權公示效力的保護，如公證、標識等公示方式皆可設立。

總之，在《九民紀要》有關讓與擔保相關規定具體實施過程中，首先要優化物權變更登記程序，簽訂專門條款明確買賣合同僅供登記使用，雙方權利義務仍按照讓與擔保合同處理；其次是當擔保財產被不當處分時，應以有利于擔保設定人的原則確定擔保財產價值；最后是法定登記機構未明確時，應允許當事人通過約定對公示方式做出選擇，只要能夠使外界通過一定渠道知悉標的物權屬狀態，即可獲得物權公示效力保護。