實際施工人訴權制度的研究
——以“建工司法解釋二”第24、25條為切入點

王 磊 盛驚宇

中國建筑第二工程局有限公司華東公司，上海 200120

為強化對實際參與工程施工的工人權益的保護，解釋一第26條和解釋二第24條提出“實際施工人”的概念，并確定了其直接向發包人主張工程款的權利。但實踐中對其內涵、理論基礎、訴權性質、如何適用及其責任都尚存爭議。

一、實際施工人制度的初探討

（一）實際施工人制度正當性

解釋一最先明確了“實際施工人”這一用詞，并在第26條首次明確了實際施工人的訴權，解釋二沿襲了這一規定，同時增加第25條，明確了實際施工人享有《合同法》第73條規定的代位權，在保護形式和選擇上擴大了對實際施工人的保護。

實際施工人勞務的物化組成了所施工程的價值，而這一物化成果及其價值的最終享有者是發包方；且發包方對實際施工人對發包方的訴權僅限制在發包方欠付的工程款之內，對發包人并無任何損害，在這個角度上該制度并未越過任何法律原則導致法律關系的不公平。因此，突破合同的相對性原則而賦予實際施工人對發包方的訴權是正當合法的。解釋二第25條以《合同法》第73條為基礎，是合同法代位權制度在建設工程施工合同訴訟活動中的具體體現，符合合同原則和客觀實踐，無論在制度邏輯還是實踐適用上都是保護實際施工人權益爭議最小的方式。

（二）實際施工人的范圍

最高院民一庭對實際施工人的定義為“無效合同的承包人”，其內涵體現為：部分或整體實際履行承包人義務、與發包人無直接或者名義上的合同關系、簽訂的施工合同無效以及同與其簽定轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間不存在勞動人事關系或勞務關系。［1-2］

二、實際施工人突破合同相對性的分析

解釋二第24條和25條在形式上有相通之處，二者對于實際施工人的保護都是對合同相對性原則的突破，也同樣涉及了發包方、轉包或非法分包方以及實際施工人三方法律關系。

（一）解釋二第24條：對實際施工人保護的特殊規定

解釋二第24條規定實際施工人可以突破合同的相對性，通過直接起訴發包人來行使權利；而該發包人只是在尚未支付的工程款內對其負有給付責任。該條是在突破合同相對性下對實際施工人賦予的特殊的訴權。這一形式在本質上與連帶保證責任的形式十分相似，近似于規定了發包人就轉包人或違法分包人在無效施工合同中對實際施工人的債務在發包人欠付工程款的范圍內承擔連帶責任。

由于司法解釋中僅明確了轉包人和違法分包人作為第三人共同應訴的義務，在沒有其他法律文件進行解釋的情況下，是否可以將第三人的范圍擴大解釋為包含借用資質的實際施工人，即借用資質的實際施工人能否通過解釋二第24、25條向發包人主張支付工程款，在實踐中存在爭議。掛靠或資質借用是一種與轉包、違法分包相并列的違法行為。無論是解釋一第26條，還是解釋二第24條，行文中僅針對轉包和違法分包兩種情形，未包含掛靠關系。借用資質的實際施工人在主觀過錯程度上比轉包更高。在這種關系中，實際施工人實際控制著該工程，反而出借資質的單位處于比較隱形的位置。這與轉包關系中起主導作用的轉包人有質的區別。不宜賦予借用資質的實際施工人以建工司法解釋賦予實際施工人的特殊訴權。基于此，在發包人明知借用資質的事實時，借用資質的實際施工人有權基于施工合同法律關系直接向發包人行使工程價款請求權，不存在突破合同相對性的問題，無需適用建工司法解釋的規定、通過實際施工人的訴權條款來獲得保護。［3］

（二）解釋二第25條：代位權制度

用代位權制度來與實際施工人的直接訴權做區分，實際上側面體現了立法者對解釋一第26條的完善，強化了解釋二第24條存在的意義。從其性質來看，第25條實際上是在《合同法》的框架下賦予了“實際施工人”對工程價款的代位訴權，其實現此訴權需滿足代位權的一般條件，即需要轉包人或違法分包人怠于向發包人行使合法有效到期且非專屬與轉包或違法分包人的債權，實際施工人同時對轉包或違法分包人享有有效且到期債權，并以損害到實際施工人的利益為前提。此條相比于實際施工人根據第24條享有的訴權明顯在條件上更為嚴格。若實際施工人意圖通過25條行使訴權，則至少需要存在轉包或非法分包人怠于向發包人主張工程價款的客觀事實。對于這點的認定，結合建設工程施工的客觀實踐，需要求轉包或違法分包人在主觀上主動不向發包人主張工程價款。若轉包或違法分包人因為客觀原因不能向發包人主張工程價款，則不能將此認定為“怠于行使”，這種情況下實際施工人便無法通過此條行使訴權；其次，如前述主體對發包人的債權未到期，實際施工人也無法對發包人行使代位權請求工程價款。可見，解釋二第25條的成立條件十分嚴格，上述任何一條無法滿足，都將成為對實際施工人行使代位權的抗辯。

（三）實際施工人對第24、25條的選擇性適用

對照上述對解釋二第24條和25條的分析，實際施工人依此兩條對發包人行使訴權的條件有本質上的區別。顯然，就實際施工人主張施工合同價款而言，適用解釋二第24條明顯比適用第25條更加容易實現權利。故站在保護農民工群體權益的角度上，雖然25條在理論上和邏輯上都比24條更加立得住腳，但真正行使起來卻十分困難，24條明顯更加合適。只有在發包人欠付的款項不是案涉工程的工程款的極特殊情形下，才有適用解釋二第25條的必要。

三、實際施工人的訴權制度的完善

為了更好地發揮這一制度的作用，為農民工權益提供更有利的保護，同時平衡建設工程領域中其他主體的權益，筆者認為，應完善實際施工人制度，為實際施工人設置相應的責任和義務，明確實際施工人與農民工個人之間的糾紛解決機制，使實際施工人的訴權制度在運行時更為順暢，形成權利義務的合理閉環，防止實際施工人訴權的濫用。

（一）對實際施工人設置相應的責任

根據解釋一第4條規定，如果承包人有規定的幾種行為，則承包人與發包人簽訂的施工合同會被認定為無效，并且法院還可以收繳非法所得，此條規定了違法所得的收繳制度。本條更多地適用于借用他人資質的實際施工人，因其確實享受到了違法所得。對于轉包或違法分包下的實際施工人，立法者在立法意圖的本質上無意將這類實際施工人列入“違法所得”收繳對象的范圍內。法律雖然打擊轉包和違法分包活動，但對這類活動的承接方僅持保護態度而無行政法上的實際處罰，不僅不能達到其禁止轉包和違法分包的立法目的，反而會給這類實際施工人造成其永遠處于被保護者的錯覺，造成其權利的濫用。故亟需立法者填補這一空白。

（二）明確實際施工人與農民工之間的糾紛解決機制

實際施工人的訴權制度其立法意圖是為了保護農民工合法權益，尤其是保護農民工工資權益不受侵害。但真正需要保護的農民工個人卻不是司法解釋直接保護的實際施工人，其主張的“工資”也不是司法解釋中所謂的“工程價款”，也即解釋二第24、25條并未直接保護到農民工個人，實踐中也經常發生實際施工人取得工程款后克扣或拖延支付農民工工資，最后導致農民工集體上訪的情況。

因此，應在勞動法和勞動合同法中明確實際施工人拖欠、克扣農民工工資引發糾紛時的解決機制，并在建設工程施工相關法律中明確這一方向，形成各類法律之間的閉環，真正實現農民工權益的保護。