約定排除適用訴訟財產保全條款效力問題探討

陸穎清

中國人民大學，北京 100872

約定排除適用訴訟財產保全條款效力問題，在司法實務過程中當事人有其現實需求。一方面，在合同簽訂時，一方當事人考慮到經營過程中如果出現糾紛，如被財產保全，正常生產經營秩序將受到較大影響，且難以維權，故此希望在合同中約定，如果出現訴訟情況，排除適用訴訟財產保全，并將這一要求作為全部合作的基本條件予以確定。另一方面，合同的另一方當事人考慮到交易機會難得，也往往能夠接受這樣的條件，更何況有不少當事人，在合作時并不會想到訴訟或者不認為在訴訟時要進行財產保全，故此認為此條款可以接受。但事實上，到了訴訟環節，如果出現對方當事人可能隱匿財產或者可能無法得到執行等問題發生時，則訴訟財產保全變得十分必要。這時候，如果出現約定排除適用訴訟財產保全的合同條款，是否有效？本文通過討論訴訟財產保全的性質、合同可約定事項的意思自治范疇等方面內容，從程序安定、公法不可隨意處分等視角進行論證，認為當事人之間事先在合同中約定排除適用訴訟財產保全的條款，其效力應認定為無效條款。

一、關于約定排除適用訴訟財產保全的合同條款效力的基本觀點

所謂約定排除適用訴訟財產保全條款，是指合同當事人，在擬訂合同時，雙方事先約定，在出現訴訟情況下，不得對一方或者雙方的財產進行訴訟前或者訴訟中財產保全的條款。該約定是在訴訟前雙方當事人之間的預先約定，而不是進入法院訴訟程序后，雙方當事人以解決已經在訴的案件過程中，為解決糾紛所作出的妥協或讓步，而作出的排除財產保全的約定。也即是指預先約定之特定含義。

（一）認為這種約定條款有效的基本觀點

部分學者認為，這種約定事先排除財產保全效力的條款是有效的。一方面，他們認為，這種約定是雙方當事人之間居于利益權衡而作出的真實意思表示，受最新制訂的《民法典》等法律法規所調整。只要這種約定條款符合當事人主體適格，無違反法律、行政法規的強制性規范，無違反公序良俗情節，那么，這種約定就應當認定為是有效的。另一面，根據合同私法領域的意思自治原則，當事人之間應遵循有約從約，無約從法的規定，法無禁止即可為。既然是雙方當事人居于一定利益考量，約定在以后訴訟中排除適用訴訟財產保全，也是一種利益的動態平衡，法律不應該給予禁止性評價，這樣的約定條款應該是有效的，不應予以禁止。

此外，根據《民事訴訟法》規定，部分程序性利益也是當事人可處分的權利，當事人在訴訟過程中有權利在法律的規定范圍內，通過作為或者不作為等形式處分自己一部分民事權利或者訴訟權利。也就是說，當事人可以在法律允許的范圍內，自由地處分自己的民事權利或者訴訟權利，只要當事人在對個人的民事權利或者訴訟權利進行處分時，不違反法律、行政法規的強制性規定，那么，這種處分行為應該得到法律的認可。

（二）認為這種約定條款無效的基本觀點

另有學者認為，這種事先在合同中約定排除適用訴訟財產保全制度的合同條款應該是無效的。筆者通過從民法基本法學理論以及我國司法實踐等角度進行分析，傾向于同意認為這種條款約定為無效的觀點。

二、筆者關于約定排除適用訴訟財產保全的合同條款效力的觀點

如上文所述，筆者傾向于認為：雙方當事人事先在合同中約定排除適用訴訟財產保全的合同條款，是無效的。

訴訟財產保全，目的是為了保證將來的判決結果得以實現，對當事人之間爭議的財物，為防止其轉移或者不當滅失，所采取的臨時性的強制措施制度。根據我國民事訴訟法規定，財產保全可以分為訴訟中財產保全以及訴訟前財產保全。訴訟財產保全制度在本質上屬于訴訟程序。而訴訟程序，依照一般法律原理的分類，其屬于程序性法律程序中的公力救濟類型。

在訴訟過程中，如果發現訴訟對方當事人正在試圖轉移或藏匿財產，這很可能造成最后贏了官司，卻得不到賠償的結果。此時，訴訟中可能受損的一方當事人，便可以申請財產保全。如果由于雙方事先約定，而無法適用訴訟財產保全制度，久而久之，便會使合同強勢一方普遍采用這種約定來排除這一制度的實施，使訴訟財產保全制度流于形式。

（一）從“程序安定”的角度進行論證

根據訴訟程序方面的法理角度，程序的安定性原則，是法的安定性價值在民事訴訟領域的必然要求和具體應用。程序的安定性，是指民事訴訟應依照法定的先后順序和空間架構進行推進并作出最終決定，從而使整個訴訟環節得以順利進行的穩定狀態。程序的安定性，既包括程序規范方面的安定性，也包括程序運作方面的安定性。其中，程序規范的安定性，是指訴訟過程中，程序規范必須盡可能地具體、明確，而不是抽象和不確定的。

筆者認為，根據民事訴訟的安定性原理，禁止當事人“任意訴訟”，即禁止當事人任意變更訴訟程序，必須按照法定程序和相關要件來推進民事訴訟活動。關于當事人之間提前約定排除適用訴訟財產保全的條款，本質上是當事人預先對于法定的民事訴訟程序內容而進行的變更，違反了程序的安定性要求。因此，從正當程序保障意義的視角，應當嚴格遵守訴訟程序的安定性要求，否認關于當事人之間事先約定排除適用訴訟財產保全的合同條款的效力。

（二）從公法不可私人處分的角度進行論證

從一般法理角度，民事訴訟法是公法，屬于強行性規范范疇。在法律沒有明確授權訴訟當事人可以處分某些權利的情況下，如果訴訟當事人自行預先訂立關于排除適用訴訟財產保全的合同條款，事實上剝奪了訴訟另一方當事人的訴訟程序性權利，這是違反民事訴訟法關于強制性規定的。故此，排除適用訴訟財產保全的約定應當認定為無效條款。并且，就訴訟法的功效而言，民事訴訟法主要是規范訴訟當事人對法院實施的行為，訴訟財產保全制度作為程序性的權利，具有明顯的公法性性質。而意思自治是私法領域的一項基本性原則，一般而言僅適用于私法領域。故此，訴訟財產保全制度是訴訟程序權利，其公法屬性決定了其權利的主體應當是國家的司法機關。只有堅持訴訟程序的公法性，才能為民事糾紛主體提供穩定的司法救濟。如果可以通過當事人之間約定而排除適用訴訟財產保全制度，則具備相對強勢一方的當事人，勢必會將這類型條款作為普遍使用的條款，久而久之財產保全制度便會流于形式，逐步喪失其可以適用的領地，而變得可有可無。更為嚴重的是，此風例一經開啟，將對程序性法律保障制度造成重大打擊，使約定排除的私法意義上的意思自治公然插足程序性權利，造成程序法整體性的破壞。故此，公法上的法律關系不能通過約定而隨意變更，訴訟程序性權利也不應任由當事人事先自行約定排除，約定排除適用訴訟財產保全的合同條款是無效的。

（三）從當事從之間不可約定排除適用訴訟時效的角度進行側面論證

根據法律和司法解釋規定，訴訟當事人既不得事先約定延長、縮短訴訟時效期間，也不得預先放棄訴訟時效利益。但進入訴訟階段，對于訴訟時效所指向的可起訴或者不可起訴的問題，是可以通過當事人之間的約定予以事實處分的。這為當事人能否處分程序性利益問題，提供了行之有效的解決思路。即事先不得放棄，但進入訴訟環節，訴訟當事人之間居于一定的考量和利益權衡，可以協商處分。故此，訴訟過程中的財產保全申請權利，也是訴訟程序性權利，也不應承認其可以被預先約定而予以排除的可能性。

綜上，筆者認為，對于此類合同約定排除適用訴訟財產保全的條款應認定為無效條款。但如果是在訴訟過程中，雙方居于對程序充分了解的基礎上，出于一定利益均衡的考量，雙方簽訂排除適用訴訟財產保全的條款，如果這類條款沒有違反法律、行政法規強制性規定，也不存在其他無效、可撤銷等效力瑕疵問題，則應當對這種當事人之間事先約定放棄訴訟財產保全權利的條款的法律效力予以肯定。如果沒有上述情況的，則應當依法對于在合同簽訂時約定排除適用訴訟財產保全的條款認定為無效。