治理語境下柔性執法的圖景

錢 駿

蘇州市文化市場綜合執法支隊，江蘇 蘇州 215000

十八屆三中全會提出推進國家治理體系和治理能力現代化，這是對市場訴求的回應。為了滿足市場發展需要，國家對管理模式提出了全新要求：由傳統管理模式向治理模式轉變。治理模式強調公共參與，不再是政府單方的控制，而是一種柔性協商機制。治理要求多元化管理主體在平等協商的機制下行使權力，權力傾向規范、柔和、協商，且始終圍繞服務理念而行使。因此，在語境的轉變下，作為行政管理的重要一環，行政執法也將迎來嶄新的圖景。

一、執法轉向：從秩序理念回歸服務理念

（一）秩序理念下的執法困境

在傳統管理語境下，行政管理始終將秩序放在第一位階，秩序理念貫穿于整個管理過程中。秩序理念強調相對人對義務的履行來達到管理目的，突出體現執法關系不平等，行政主體在權力行使中始終處于強勢地位，而相對人始終處于弱勢地位。這種模式下管理主體與相對人往往處于對立關系中，管理會受到抵觸和質疑，管理效能偏低。

（二）服務理念的回歸

作為社會主義國家，我國始終以公民的根本利益為價值追求，所以行政執法的理念基石就是公民利益，以公民利益為出發點，運用各種治理手段，實現全心全意為公民服務。然而，在市場經濟迅猛發展的背景下，少數執法者淡化了國家的一貫價值追求，產生偏離。因此，我們要在執法中進一步強化服務理念，把它內化為廣大執法者的自覺認知，從而使他們重拾服務理念，把公民利益放到首位，真正踐行服務行政。［1］

二、柔性執法釋義

所謂柔性執法（Soft law enforcement）是指行政機關實施的不具有強制命令性質的非權力作用性的行政活動方式。［2］它是一種與剛性執法相對應的執法方式，是治理語境下對傳統執法方式和成效反思的基礎上創新出來的全新執法方式。柔性執法不強調處罰，更注重指導和教育，在執法中積極運用提醒、建議、勸告、引導和指導等不具有強制性的方法，突出執法的事前預防和指引功能。其主要包括以下特征：

平衡性。柔性執法摒棄強制屬性，締造兼顧國家、公共以及個人利益的平衡。這種平衡體現為：在一個行政關系中各方利益代表的訴求都能得到充分表達和尊重。這是柔性執法內在價值體現。

非強制性。柔性執法不為相對人設定義務，不具有制裁屬性。它是一種對相對人所實施的，非強制性的、非權力作用的行政行為。

可接受性。在柔性執法中，相對人對執法部門作出的行為可選擇接受，也可選擇不接受，不會受到實質影響，這是行政法中“可接受性”的體現。通過對接受的選擇直接扭轉了傳統執法的強勢，弱化了執法部門與相對人在行政管理中的不對等。

引導性。執法部門通過引導相對人的行為謀求并取得相對人的認同乃至響應，從而達到行政目的。這是行政行為喪失強制力后的自然轉向，也是柔性執法的重要特色之一。

填補性。針對現行法律中可能存在的不健全、不配套、不具體以及缺乏操作性等問題，柔性執法能夠很好填補法律可能存在缺位領域的管理。法律無明文規定時，受法律保留原則約束，執法部門不能采取強制力；即使法律有規定強制措施，有時也未必適當，因此就需要柔性執法進行補位。

三、柔性執法的可能

（一）柔性執法的正當性

我國是社會主義國家，法律的價值追求就在于體現和保障公民最根本的利益。這種價值追求在內容上表現為全心全意為公民服務，在具體的形式上則體現為立法活動應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。［3］因此，行政正當就要求符合公民訴求，這是其內在的精神訴求。柔性執法以實現和維護公民基本權利為出發點，以公民對公權力的基本訴求為導向，通過指導、教育等非強制手段引導公民合法而為，彰顯執法的服務屬性。這種以服務為先導的非強制性執法方式同樣也受到法律的規制——禁止在“服務”中增設任何超出法律規定義務屬性的內容。因此，柔性執法也必須在法律保留原則下運作。由此看來，柔性執法是符合法律要求的，兼顧各方利益訴求表達和平衡，體現服務理念的創新產物，這就是柔性執法正當性的體現。

（二）柔性執法的實踐

柔性執法的理念在國務院頒布的《全面推行依法行政實施綱要》得到了充分體現。《綱要》指出“改革行政管理方式，充分發揮行政指導、行政合同等方式的作用，提高政府辦事效率，降低管理成本，創新管理方式，方便人民群眾”。這是中央對創新執法方式提出的要求，也是推動“柔性執法”實踐的契機。

2010年6月，上海成為提出“柔性執法”全國省級政府中的第一家。隨后，2011年6月武漢市洪山城管執法大隊“眼神整治”占道夜市排檔的方式，成為“柔性執法”實踐運用的著名一役。各地不斷創新各類柔性執法方式，以教育、勸告、引導等方式改變之前野蠻、暴力的執法形象，降低執法中的對抗情緒，讓執法能夠在和諧的環境中開展。這種方式理當引起陷入執法困境者的重視甚至鼓勵，尤其在執法矛盾較為尖銳的現實語境中。

四、柔性執法的實踐價值

（一）柔性執法的互補性

主張柔性執法并不意味著替代剛性執法。正是由于剛性執法的強制性和單方性，導致了行政當事人之間權利、義務失衡，柔性執法對失衡的雙方關系的修復起到了重要作用。同時，這也體現了柔性執法與剛性執法的互補：剛性執法更加注重公共利益，而柔性執法則側重相對人權益；剛性執法講究控制，柔性執法提倡教育指導。在執法運行中，通過兩種執法方式的互補，確保行政關系處于平衡。

（二）柔性執法的優先性

《行政強制法》第五條規定：“行政強制的設定和實施應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”也就是說，在保證行政管理目的達成的前提下，行政強制是處于兜底的位置。只要能不用，就不應該用，這也就突出了柔性執法的優先性。柔性執法的這種優先性突出表現在它的預防功能上。

（三）柔性執法的增益性

柔性執法從源頭上降低了產生糾紛的可能，通過教育指導等方式雙方建立信任、達成共識、解決問題。執法者在維護公共利益同時，降低了違法查處的成本，重塑服務型政府形象，提升了執法權威性和正當性。對相對人而言，通過違法行為發生前的教育指導代替違法行為發生后的處罰，使相對人避免了行政處罰帶來的利益損失。

五、柔性執法圖景展示

（一）行政指導

行政指導是指行政機關在其職權范圍內，為實現行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。［4］在治理語境下，行政管理不僅要維護市場秩序，排除危害，更要積極增進人民福祉、扶助社會弱者。在形式上，行政指導一般前置于具體行政行為，通過指導的形式將執法目的傳遞給相對人。在功用上，行政指導發揮著補充具體行政行為不足的作用。在執法實務中，當新業態出現需要納入管理，往往欠缺適當的法律適用，此時行政指導就能發揮作用，補足具體行政行為的缺位。

（二）行政約談

行政約談是指行政機關為了實現行政目的，依據法律授權在職責范圍內，對相對人法定義務履行存在瑕疵的情況，與之通過平等的溝通協商、宣傳引導、警告勸告等方式進行非強制性的面對面談話，共同糾正相對人在履行法定義務中存在的瑕疵。在約談中，相對人有選擇接受的自由，不受行政機關的強制。其內容主要表現為提醒、通報、告誡、提示風險、告知責任、查找原因、聽取陳述申辯、督促落實整改、宣傳引導等。通過搭建平等協商的對話機制，尋求雙方利益訴求的平衡，這是行政機關積極主動尋求相對人回應的一種機制。

（三）行政調解

行政調解是指根據法律法規在職責范圍內，由行政機關主持，以利益當事人雙方自愿為原則，通過說服、疏導和教育等方式，解決與其行政管理職能相關的民事糾紛和行政糾紛的訴訟外調解活動。［5］行政調解的意義在于搭建糾紛雙方交流的平臺，讓利益當事人直接正面解決糾紛。行政調解充分體現了行政管理從國家管控型執法模式向公共治理型模式轉變。