政府治理下的公私法融合
——以網絡領域治理為視角

秦 迪

中共長春市委黨校法學教研部，吉林 長春 130000

一、從政府管理邁向政府治理

從政府管理邁向政府治理的過程也是從法制政府走向法治政府的過程。從政府日常工作內容出發，可以根據政府工作所涉及的對象不同，將政府工作分為兩大類，一類是政府自身實務的管理，這類可稱為“自治”，通過第八次國務院政府機構改革，自治類事項即政府內部事務的行政效率得到顯著提升，管理模式優勢突出，不在本文探討之列；而另一類是政府對公共事務的管理，在這類事務中大量出現了公私融合，有學者將這類維度稱為政府治理的“共治”維度。為實現治理能力的現代化，對共治類實務從管理邁向多元治理已是當務之急，實現多元共治應當從治理主體、治理手段多樣化等方面出發。

二、網絡治理中公私融合之理論探討

（一）治理主體的公私融合

改革開放以來，市場和社會主體不斷成長，在公共事務和公共服務中的聲音越來越大，政府在部分領域的角色越來越轉向改革推進者，負責制定總體發展計劃，在實際操作過程中，政府與社會組織的靈活合作在部分領域成為主力軍。部分省市政府也意識到活用社會公共組織是提升政府治理能力的一個重要抓手，社會公共組織如雨后春筍般設立，在網絡領域中能夠承擔部分社會責任的互聯網公司更是異軍突起，它們在公民日常生活中發揮的作用也越來越大。得益于社會公共組織、市場主體的發展，除傳統的政府外，更多的社會組織、市場主體甚至私人個體都可以參與公共事務，集體行動，促進公共問題的合作解決。以網絡領域公私合作模式為例，公私合作突破了傳統的政府市場二元選擇，其意味著政府和市場這兩個基本主體能夠在網絡治理領域克服自身局限，實現優勢互補。公私合作使得政府機關接觸到更新的管理理念，激發自身活力。同時對私人企業而言，公私合作也意味著其要承擔更多的公共職責，公共服務領域的經歷和實踐也會為企業提供商譽，樹立起企業品牌。最終建立政府與社會組織、市場主體、公民之間的行政合作網絡，增加網絡治理能力，形成各主體之間的有效共治。

（二）治理手段的公私法融合

傳統的網絡管理呈現單向、封閉的公權力行使特征，以“強制性命令”為主要方式，十分依賴實定法依據。但網絡治理的著眼點更應該放在治理主體選擇何種治理手段，首先討論的是這種手段是否是最優解，突破傳統強制性手段優先的觀念，從政府管理邁向政府治理，采取柔性治理手段也是重要的轉變之一，以適合的治理手段實現治理目標，提升網絡領域治理水平。以其他領域中引入公眾參與為例，雖然目前公眾參與制度仍然存在信息不對稱、具體參與制度層級效力低等不足，但不可否認的是，公眾參與制度在提高決策民主度、增強決策民眾接受程度方面帶來的巨大效用，民眾參與程度實現了治理意志在政府與公眾之間的雙向交流，改變以往政府管理思維下權力單向度、強制性手段、封閉決策環境等帶來的弊端，提高合作治理能力治理意志的雙向交流與協商。除選擇柔性化治理工具外，網絡治理方式民主化還要求治理過程遵循必要程序，提升治理過程透明化、公開化。

（三）治理糾紛解決機制的公私法融合

目前的糾紛處理階段，仍以公法和私法的二元劃分為前提，但也存在諸多弊端，這種狀況將預示著，政府治理方式下網絡領域糾紛解決機制的設計要對現有模式加以改造。本文主要從糾紛解決方式和糾紛解決范圍的拓展展開分析。

首先，從糾紛解決方式來看。除行政復議和行政訴訟外，筆者認為可將行政調解和行政仲裁作為政府治理之網絡領域常態的糾紛解決方式。目前我國的行政調解制度是國家行政機關處理平等主體之間的民事爭議，但由于行政調解所具備的高效、便捷等特點，與政府采取的柔性治理手段較為契合，也提高了解決公私混合糾紛的效率。除此之外，還可以將具有公共事務管理職能的社會組織納入行政調解主持人的可考慮范圍。其次，從糾紛解決范圍來看，面對政府治理中產生的大量公私混合糾紛，為提升糾紛解決的效率，提升政府治理能力，筆者認為可以適當擴大行政和解和行政裁決的受案范圍，目前我國的行政裁決和行政調解受理范圍仍然較窄，行政裁決的范圍隨著歷年修法縮小至自然資源確權糾紛、知識產權糾紛等領域，而行政調解的范圍更是零星散見于各單行法中，擴大行政裁決和行政調解的受理范圍至其他領域，可有效激發制度活力，實現公私混合糾紛進入傳統訴訟程序的有效前置機制。

三、網絡領域治理之實踐觀察

（一）避風港原則下網絡治理存在的問題

由于第三方網絡信息平臺聚集并連接了大部分的信息主體及其網絡行為，網絡空間層面的政府治理往往通過政府作用于第三方網絡信息平臺來實現。這一過程中，存在公私法融合的問題，主要體現在“通知—取下”的避風港規則（《侵權責任法》第36條）與規定網絡服務者審查義務的公法規范（如《廣告法》 《互聯網信息服務管理辦法》 《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》等）之間。其問題的存在形式并非沖突，而是一種不適當融合，或者說是公法規范對相關私法制度的一種侵蝕。具體而言，主要有兩種形式：一是網絡服務提供者違反公法義務而被推定為有過錯進而被判定承擔侵權責任，二是網絡服務提供者因履行公法審查義務而被認定為明知他人利用其服務進行侵權。這兩種情形無不使避風港規則處于尷尬境地，實質上是不合理地提高了網絡服務提供者的注意義務，使其“無端地”對其他私法主體承擔責任，為他人行為埋單。

由于網絡服務提供者的行為是中立的，不直接生產、接觸平臺的信息，所以服務者只在被通知或明知他人利用其服務侵權時才承擔私法責任。但在我國司法實務中，網絡服務提供者因相關公法規范的存在而被“剝奪”進入避風港的資格。但在更多場合，平臺則因履行了某些審查義務，而被推定為知曉違法文章、視聽節目內容，進而被認為是明知他人利用自己的服務侵權，也被“剝奪”了進入避風港的資格，最終承擔了連帶責任。

（二）公私融合下網絡治理新途徑

從政府管理邁向治理的轉型過程中，尤為重要的一點就是避免公法的“粗糙”擴張，避免侵蝕法律。上述問題，其實是一種“想當然”的思維過程，其問題實質是對相關公法規范的理解不深，并處于思維慣性，認為“有違公者必受其罰”，也就混同了“罰”與私法責任。在網絡服務提供者履行審查義務的場合，認為其“明知”同樣是一種想當然。須知與避風港規則對應的是“紅旗規則”（當違法行為像紅旗一樣明顯時不適用避風港規則），應結合違法、侵權是否明顯來對網絡服務提供者審查后是否“明知”進行實質判斷。

為做好從管理邁向治理過程中的公私法融合，首先應當明確網絡空間中公法規范介入私法領域的界限。具體而言，就是什么樣的公法規范可以介入，什么樣的不可以介入，應通過什么樣的方式介入。討論這些問題，應遵循其背后的法理：公法調整國家與公民間的公法律關系，當公民不履行公法義務時，其侵害的是某一方面的社會利益，有過錯也是對國家有過錯，并不一定在民事糾紛中侵害了對方當事人訴訟請求中所言的具體個人權利，更不一定對該當事人有過錯。只有當公法規范包含了對個人權利的保護，違反公法規范才可以被視為民事上有過錯。以《廣告法》為例，第27條規定了審查義務，但第1條明確了立法目的在于維護市場秩序，保護消費者合法權益，并不包括他人著作權。

綜上，首先，應當通過司法解釋或立法解釋明確可視為民事過錯的違反公法規范的情形，并提示注意不能將二者混為一談。其次，應當在網絡服務提供者履行了公法審查義務的民事侵權案件中注重實質判斷，通過公報案例體現不能當然地認為審查就代表著明知的裁判思路，避免服務提供者因審查而承擔法律風險，從而加重審查義務。