自招危險時成立緊急避險的判斷標準問題研究

趙津萱

首都師范大學，北京 100083

一、緊急避險概述

（一）緊急避險的概念及成立條件

根據我國刑法①的規定，緊急避險是指為了避免對自己或他人生命、身體、財產造成損害，不得已侵害與引發這一危險無關的第三者的利益行為。一般來講，成立緊急避險要具備幾個條件。首先，必須存在現實的危險。其次，危險必須正在發生。再次，行為人要認識到自己是在為了挽救合法權益而進行避險的。此外，緊急避險必須是行為人不得已而為的。最后，避險的手段一定要在必要的限度之內。

（二）對緊急避險人的主觀要求

學界對于緊急避險人的主觀要求，主要有兩種不同的看法。第一種觀點認為，緊急避險人需有避險意思。支持該觀點學者所持觀點為行為無價值論，他們認為，人應當出于善意的目的進行緊急避險才能夠成立，更注重行為人行為時的主觀意圖。第二種觀念則認為，避險人不需要具有避險意思，只需要在客觀上達到避險的現實效果即可。支持該觀點的學者所持觀點為結果無價值論，他們認為，好的結果是判斷行為人行為的關鍵，不論行為人行為時的主觀意圖如何，只要結果為正義的，則不計較行為人的主觀。因此，對于緊急避險人主觀要求上的爭議，總的來說，也可以看作行為無價值論和結果無價值論這兩大理論的支持學者之間的理論之爭。

二、自招危險下是否構成緊急避險的理論學說

（一）理論之爭

1.肯定說

目前，大多數持肯定說的學者觀點是：除非行為人的行為本身，就是為了故意引起危險，以緊急避險作為借口從而實施侵害的，才不能認為構成緊急避險，反之則可以認定為緊急避險。因此，肯定說是以結果無價值為理論支持的，應當貫徹寬容的立法宗旨，不能因為風險是由行為人招致的，就否定避險行為本身的正當性。

2.否定說

支持該學說的學者認為，行為人如果對危險的發生負有責任，不論是過失還是故意，行為人之后的行為就不能被認定為緊急避險。學者認為緊急避險認定的危險應當僅限于偶然事件造成的危險。

3.形式的二分說

支持形式的二分說的學者所持的仍舊是行為無價值的理論，認為行為人沒有故意使自己陷入危險的情況下，就應當認定行為人的行為具有正當性，因為過失陷入危險是行為人也不愿意發生的事情，所以可以區分是否構成緊急避險②。

4.實質的二分說——相當性說

實質的二分說又稱為相當性說，它認為應當確定一個實質的觀點進行個別界定，而不應該僅僅從故意或過失等形式上進行表面化判斷。在這種情況下，就需要通過對各方面因素進行綜合的評價，不可一概而論。

（二）爭論焦點

關于自招危險下能否構成緊急避險的問題，幾個理論主要是圍繞以下三個爭議焦點展開的。

首先，是理論上持行為無價值和結果無價值的學者之間的理論之爭。持行為無價值論的學者認為自招危險的行為人其行為的主觀目的是不純粹的，甚至有可能是懷有惡意的，因此應持否定的態度來看待其行為，而持結果無價值論的學者則認為無論危險是否由行為人自己招致，只要結果是避免了損害較大的利益，就認定其行為造成了好的結果，應對其避險行為予以肯定。

其次，無論是肯定說還是否定說，均對判斷是否構成緊急避險過于武斷，不能因地制宜，因此學者就此提出二分說。但是在二分說的理論下，學者的觀點又出現了分歧，是僅僅依靠行為人自陷風險時主觀上是故意還是過失，就能夠區分判斷是否構成緊急避險，還是需要通過相當性進行個別化的分析？這又是理論界研究行為人自陷風險情況下是否構成緊急避險的重要難題。

最后，對于緊急避險的適用的價值取向是應當從寬還是應當極其謹慎，這個看似沒有被學界分析討論的問題，在筆者看來，四種學說討論的核心其實是應當放寬還是縮緊緊急避險的適用范圍，對緊急避險行為的認定應當是以寬容態度還是應當謹慎對待。否定說和形式的二分說的理論內涵是要縮緊或者適當縮緊緊急避險的適用范圍，而肯定說和實質的二分說則要擴大或者適當擴大解釋緊急避險。

三、自招危險的類型

（一）過失招致的危險

首先，我們應當明確的是當行為人招致危險是由于自己的過失行為時，對此危險的產生，行為人雖然存在過錯，但其法益仍是應受保護的合法法益，應當對此予以保護。其次，應以寬容的態度去理解行為人的避險行為，而不是對行為人過分苛責。

（二）無犯罪目的的故意自招危險

1.由于不違法行為而招致的危險

在實踐中，存在行為人自招風險不來自非法行為的情況，有的只是單純來自社會生活上的“不守規矩”或者是行為人自己的冒失行為。這種情況意味著行為人的行為在法律上沒有受到否定評價，因此，沒有理由排除自招危險在這種情況下成立緊急避險。

2.由于違法行為而招致的危險

如果行為人實施的行為是違法行為，筆者認為，應結合行為人在行為時的主觀惡意、其對危險的認識程度以及其自招行為與法益侵害結果之間的因果關系等主客觀具體情況來分析認定。

（三）有犯罪目的的自招危險

有犯罪目的的自招危險，是指行為人引起某種危險的意圖本身就是實現某種犯罪目的，僅是假借了緊急避險的名義實施了犯罪行為。但是，如果該危險的發生已經出乎行為人預料時，此時行為人為了避免更大的損失而采取避險的手段應認定為緊急避險。

四、自招危險情況下的緊急避險的判斷

（一）立場選擇：應當以實質的二分法分析緊急避險問題

我國采取一種開放式的立法模式。根據我國刑法的規定，立法者應明確限定緊急避險中的正在發生危險由何引起。同時，在已經現實存在危險的情況下，立法者應當關注的是如何限制危險所帶來的利益威脅，將其控制在最小的范圍內，又如何將社會整體利益所遭受的損失降到最低，而不應當僅僅追隨公眾對行為人進行道德上的譴責。

但是，對于這種行為的寬容，在法律規定上一定是要有限度的，不能將行為人自招危險之后實施的所有“避險行為”認定為緊急避險。因此，刑法學者的使命就是通過理論分析構建適當的判斷標準，以保證順利實現立法目的。

（二）判斷方式：價值衡量和社會相當性

1.價值衡量

筆者認為，對于行為人自招危險下是否構成緊急避險問題的判斷，應當以社會一般觀念為基礎進行客觀的判斷。首先，針對具體的個案，應當依照法律的基本精神，對涉及的客觀事實進行整體性的價值判斷。行為人個人或者被侵害人個人的偏好及傾向等不應當左右法益衡量的判斷，而是應當以社會一般標準進行判斷，才能實現實質公正。

2.社會相當性判斷

法益衡量和社會相當性是緊急避險客觀正當化的基礎原理，其中行為是損害了法益還是保護了法益，需要進行客觀的法益衡量才能判斷。我們要清楚，認定緊急避險不僅要在客觀上進行利益比較，更要進行抽象的價值判斷，這就需要借助利益衡量作為依托，才可以對相互沖突的兩種法益進行客觀的社會價值評判。但同時，僅僅依靠單純的利益衡量在涉及個案的判斷仍顯不足。這就要求我們在判斷時用社會相當性衡量結果，作出的結論要被社會一般人接受。

因此，秉持著寬容為主的態度，通過利益衡量和社會相當性對個案進行判斷，具體分析行為人自招危險的類型，以及行為人的行為造成的危害后果與保護的法益進行具體區分衡量，才能做到既維護了法的價值與追求，又保護了社會大眾的法律情感。

注釋：

①《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第21條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任.

②黃村力，著.刑法總則比較研究（歐陸法比較）［M］.三民書局，1995：101-102.

持該學說的學者認為：“對自己故意作為或不作為，所造成之為難，其本身均不得主張緊急避難，蓋事先已有預見其為難之來臨，與緊急避難出于突然之危難的本質不合也.對自己過失作為或不作為，所造成之危難，其本身亦可主張緊急避難，蓋其事先并無存心亦無預見其危難將產生，合乎緊急避難之突然危難的本質”.