我國投資安全審查機制的法律構(gòu)建

孫楠杰

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710061

一、我國投資安全審查機制立法考察

2019年3月頒布的《外商投資法》第6條和第35條提出對關(guān)系國家安全的外商投資進行安全審查，除了這一原則性規(guī)定外，《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（簡稱《通知》）和《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）這兩部部門規(guī)章作為外商投資安全審查機制的淵源性文件，對審查的范圍、標準、程序等作出了細化規(guī)定。

《通知》與《規(guī)定》指出我國國家安全審查的主體是部際聯(lián)席會議，其職責(zé)主要是針對安全審查工作中的重大問題以及投資對國家安全的影響，作出分析、協(xié)調(diào)，從而做出決定。聯(lián)席會議由發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，會同相關(guān)部門作出決定。投資安全審查的范圍主要涉及重要的農(nóng)產(chǎn)品、能源、基礎(chǔ)設(shè)施、裝備制造等企業(yè)，這些企業(yè)關(guān)系國家命脈，因?qū)嶋H控制權(quán)可能被外國投資者取得，所以投資時予以重點審查。投資安全審查的程序先由商務(wù)部針對屬于安全審查范圍的投資向聯(lián)席會議提請審查，后由聯(lián)席會議根據(jù)投資決定是否通過一般性審查，對未能通過的投資，進行下一步特別審查。一般性審查采用書面征求意見方式征求意見，其必須均認為投資不危害國家安全時，才不再進行特別審查。若認為投資對國家安全產(chǎn)生影響，則由聯(lián)席會議啟動特別審查程序，由其組織安全評估，針對評估意見進行審查，當(dāng)審查存在重大分歧時報請國務(wù)院決定。

二、我國投資安全審查機制的不足之處

我國外商投資安全審查機制起步較晚，在學(xué)習(xí)借鑒中摸索建立，是我國經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，同時也是我國社會轉(zhuǎn)型的一個縮影，但是該機制的建立與完善不是一蹴而就的，仍需不斷發(fā)展完善，使之符合國情并經(jīng)得起實踐考驗。［1］

（一）審查主體問題

根據(jù)《外商投資法草案》以及《通知》可知，部際聯(lián)席會議是我國外資安全審查的主體，其屬于委員會性質(zhì)，不具有實質(zhì)性權(quán)利，由商務(wù)部和發(fā)改委等部門構(gòu)成。這一規(guī)定實際上并未對各部門之間的聯(lián)動進行規(guī)定，其下組成部門及其職責(zé)劃分依然模糊不清，導(dǎo)致聯(lián)席會議本身也缺少具體的實施方式和程序。［2］當(dāng)投資危害國家安全啟動特別審查程序后仍存在重大分歧時，須報請國務(wù)院最終決定。在這種情況下，當(dāng)在判斷一項投資是否危害國家安全時，聯(lián)席會議可能因規(guī)定不明而不具有必須的調(diào)查取證權(quán)，而且當(dāng)發(fā)現(xiàn)損害國家安全的投資時，也可能不具有采取臨時性措施的權(quán)力。這種職權(quán)不明、分工不清的情況，易導(dǎo)致安全審查效率低下。

（二）審查范圍問題

2015年《外國投資法（征求意見稿）》（以下稱《意見稿》）第48條擴大了外商投資安全審查的范圍，一定程度上實現(xiàn)與《通知》的有效銜接，彌補外資審查范圍的空白，從而及時發(fā)現(xiàn)外商投資中的風(fēng)險，但也導(dǎo)致審查沒有側(cè)重點而加劇審查范圍模糊的局面，致使一些本應(yīng)重點審查的領(lǐng)域被泛化審查。同時，由于審查對象不明晰，對“重大”、“關(guān)鍵”、“重要”等標志重點行業(yè)的詞語未予以明確，從而難以發(fā)現(xiàn)投資中隱藏的風(fēng)險，因此我國現(xiàn)行外資安全審查機制是否能夠完全適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展也暫不可知。

（三）審查程序問題

我國安全審查程序從啟動到最終裁決體現(xiàn)出如下特點：其一，由商務(wù)部或第三方提起，由聯(lián)席會議進行審查，若存在危害國家安全因素且不能達成一致意見時，則由國務(wù)院最終裁決，表現(xiàn)出審查與裁決分離的特征；其二，根據(jù)《意見稿》可知我國安全審查在啟動前引入了“非正式磋商”，但僅限于程序性問題，不涉及實質(zhì)性問題，不利于充分發(fā)揮預(yù)約商談提高審查效率的優(yōu)勢。

三、完善我國投資安全審查機制的建議

（一）明確審查機構(gòu)的職責(zé)分工

我國投資安全審查由發(fā)改委、商務(wù)部牽頭，會同有關(guān)部門作出決定，在這里，為了明確分工，提高各部門工作效率和配合度，對“有關(guān)部門”的界定，我們可以采取列舉加概括規(guī)定的模式。首先，明確安全審查中起到關(guān)鍵作用的成員，即商務(wù)部、發(fā)改委。其次，將審查過程中可能涉及到的重要領(lǐng)域和行業(yè)的相關(guān)部門，根據(jù)職責(zé)劃分，邀請或指定其參與部際聯(lián)席會議，為外資安全審查提供專業(yè)意見。［3］同時，還應(yīng)當(dāng)出臺相關(guān)規(guī)定，以明確各個部門在安全審查中的職責(zé)，即會議內(nèi)是否存在部門位階。在具體審查中，因?qū)彶橥顿Y的不同，領(lǐng)頭部門如何，與其他具體部門之間是否具有同等的決策權(quán)，以及審查后有無其他權(quán)力，在這里應(yīng)當(dāng)明確領(lǐng)頭部門在審查過程中的地位，使我國投資安全審查機制能夠高效率、系統(tǒng)化運轉(zhuǎn)。

因我國安全審查部際聯(lián)席會議成員未予以明確，且其具體工作機制不清晰，因此對聯(lián)席會議的性質(zhì)只能界定為委員會性質(zhì)，至于其屬于常設(shè)性還是臨時組建的委員會尚且不能得出確切的結(jié)論。在這里可以將部際聯(lián)席會議設(shè)為常設(shè)機構(gòu)，并且明確常設(shè)成員和臨時成員，將以上列舉各部門列為常設(shè)成員，根據(jù)具體審查情況，可以再邀請文化部、人力資源部以及農(nóng)業(yè)部等部門提供相關(guān)指導(dǎo)，作為臨時輔助成員，從而形成一個協(xié)調(diào)高效的工作機制，提高我國外資安全審查效率。

（二）突出重點審查范圍

首先，對于外國投資要有針對性的審查，將涉及的重點保護產(chǎn)業(yè)予以細化，在這里可以參考負面清單的規(guī)定，將產(chǎn)業(yè)按照重要程度依次排列。其中，涉及的產(chǎn)業(yè)中排在首位的是禁止類和限制類，包括采礦業(yè)、制造業(yè)以及交通運輸業(yè)等行業(yè)。其次，包括大多數(shù)產(chǎn)業(yè)，例如教育業(yè)、公共基礎(chǔ)設(shè)施、信息傳輸?shù)刃袠I(yè)，［4］結(jié)合負面清單對以上處于限制實施的行業(yè)應(yīng)當(dāng)予以重點審查，實現(xiàn)外資安全審查機制與國家制度的有效銜接，避免“別辟門戶”造成的經(jīng)驗不足弊端。

其次，結(jié)合我國實際情況，將具有中國特色的老字號產(chǎn)業(yè)和關(guān)系國計民生的具有重要意義的產(chǎn)業(yè)予以重點審查，但以上涉及的審查行業(yè)應(yīng)當(dāng)處于“開放式清單”之中，使之能夠有效應(yīng)對新興產(chǎn)業(yè)中潛在的危害國家安全因素，既符合時代發(fā)展需要，為將來新興產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整提供一個“缺口”，又為安全審查保留一定的空間，給予相關(guān)部門和其他關(guān)聯(lián)方提出異議的機會。

（三）審查程序體系化

《意見稿》并未規(guī)定“預(yù)申報”內(nèi)容，其存在于美國安全審查機制中，該程序設(shè)計的主要原因是為了便于審查委員會提前了解投資內(nèi)容。［5］而我國規(guī)定了“預(yù)約商談”，該項程序設(shè)計若與“預(yù)申報”結(jié)合起來，將會充分顯示出增設(shè)這一環(huán)節(jié)的優(yōu)勢，賦予該項程序?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)涵，即外國投資者在就程序性問題提出商談時，應(yīng)提交與投資有關(guān)的具體材料。如此，為前期安全審查工作奠定基礎(chǔ)，有利于國家經(jīng)濟安全保護工作的開展。

除此之外，完善安全審查啟動機制，還需要注意特殊情形下明確“可追溯原則”，即當(dāng)一項投資已通過審查，但內(nèi)容發(fā)生變更時，要求不僅外國投資者可以主動提起審查，而且賦予商務(wù)部提請審查啟動安全審查程序的權(quán)力。采取主動申報與獨立調(diào)查相結(jié)合的申報方式，一方面對未完成審查的交易，當(dāng)其發(fā)生變更時，避免對同一交易的重復(fù)審查；另一方面，追溯已完成審查的交易，有利于及時發(fā)現(xiàn)潛在的危害國家因素，從而有效遏制外國投資者規(guī)避審查的動機。

另外，《征求意見稿》中“附加限制性條件”已有“減緩協(xié)議”的影子，可以借鑒這一立法經(jīng)驗，投資方提交修改申請后，由審查部門經(jīng)過評估，若認為沒有消除威脅因素，則允許聯(lián)席會議或者牽頭機構(gòu)可以作為代表與投資方協(xié)商減緩協(xié)議的具體內(nèi)容或者可由其直接制定消除危害國家安全因素的附加條件。若雙方就減緩協(xié)議或附加條件達成一致意見時，為保障合理性應(yīng)當(dāng)進行風(fēng)險評估。在這里也要細化“附條件通過”具體內(nèi)容，涉及允許附條件通過的交易類型、達到何種標準等具體程序規(guī)定。［6］我國國家安全審查機制對于國家安全保護具有里程碑式的意義。只有深深植根于中國偉大實踐，才能逐步克服困難，最終建立起完備的中國特色外資安全審查機制。