論期待可能性在我國的適用

摘 要 在大陸法系國家，存在一種普遍適用的理論——期待可能性。比如在德國和日本等國家，這一理論有著十分重要的意義。但是在我國，對該理論的研究仍處于摸索起步階段，是否引入我國，仍存在爭議與質疑。本文將針對期待可能性的概念、理論基礎、價值內涵、以及在我國的適用及完善予以論述，以希望最終達到該理論可以與我國現行刑法體系融合協調，并能在具體的運用實踐中發揮其自身應有的作用。

關鍵詞 刑法規范 刑法謙抑性 責任阻卻事由

作者簡介：王天裕，天津市西青區人民檢察院第四檢察部檢察官。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.262

一、期待可能性的概念

對于其概念，存在著廣義和狹義兩種。廣義的定義是指針對行為人進行的全部活動，不論從內部還是外部、主觀還是客觀方面，都期待他的行為是合法的行為。狹義的定義是指從行為人著手犯罪的實行行為，僅僅從外部的狀況進行觀察，期待他能夠不進行違法犯罪活動而進行合法行為的可能性。目前大多數刑法學者更傾向于同意狹義的定義，對期待可能性的界定大致為，從著手后，綜合考察各種情況狀態，期待行為人做出符合法律規定的行為。法律并不強制責備行為人，如果從做出活動時的客觀情況看，不能期待行為人做出符合法律規范的行為，雖然此人最終有違法犯罪的活動，也不判決為犯罪，不追究其刑事責任。

二、期待可能性的法理學依據及價值內涵

（一）期待可能性的法理學依據——刑法規范

德國刑法學者賓丁在其著作《規范及其違反》一書中，深入系統的闡述了“規范論”的基本思想。他認為法律規范的主要內容是關于賦予權力告知人們可以做什么、命令人們必須做什么和嚴禁人們不能做什么的行為，它是早于刑法法規而存在的。在書中他論述到規范是不同于規定什么是犯罪與如何接受懲罰的法律內容，由此便將法律規范與刑事處罰明確的區別開來。雖然這種思想自身有著不可避免的缺陷，但是他對刑法規范的初步研究對日后刑法學者的深入研究有啟蒙性的作用，并基于對法律規范的科學細致的認識理解下對該種理論逐步探索。雖然不同學者對法理學中法律規范的看法不一，但他們都認同一點，即法律規范是以權利義務為主要內容的行為標準，包含命令性、禁止性的內容和屬性。正是由于刑法規范的這種特征，才使刑法學者在立法和司法時產生了期待人們不違反法律規范而認真遵守法律規范的可能性，也就是期待可能性思想。因此，該理論的法理學依據就是這種具有命令或禁止作用的法律規范。

（二）期待可能性的價值內涵——刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，也被大多數人理解為刑法的必要性原則，是指相關機關實在尋找不到其他適合的方法來替代刑罰，也就是指該刑罰確實是必不可少的情況下，才可以將此人的違反法律規范的行為界定為犯罪。有以下的幾種情況，不一定必須要設定刑事上的法律：首先是刑事處罰沒有效果，即將某種行為定義為犯罪后，仍不能達到刑罰的目的，即仍然不能夠有效的預防和制裁犯罪;其次是有其他法律可以替代，當刑事法律規范規定的某項不能為之的事項，可以用民事、行政、經濟等其他門類的規范替代并有效的制約，則與之相關的該項刑事方面的立法就屬于不是必要的。這就防止限制了立法者隨意的將一項行為認定為犯罪的任意性;最后是沒有效益，即立法、執法、司法的付出和損耗要大于所獲得的收益。陳興良教授對刑法的謙抑性也有過論述，他在論述中表明了刑法謙抑性實質上是一種慎刑的思想，是在承認刑法局限性的基礎上，把刑法作為所有法律的最后一道防線，具有補充性的特征。期待可能性將犯罪人不具有期待可能性的行為不規定為犯罪，因此刑法謙抑性的價值內涵與該理論也是相得益彰的。行為人在特定情況下，自由意志受客觀因素的制約而不得已而做出的違法行為，如果仍追究其法律責任，則會減損刑法的公信力。承認期待可能性，對行為人在特殊情況下迫不得已做出的行為給予寬宥，便是將刑法謙抑性理念貫穿在刑事法律活動之中。

三、期待可能性在我國的適用

時至今日，我們探討的這種理論在我國刑事法律中還沒有得到明確的承認與確定，而是否把它引進我國，在刑法學界也頗有爭議。主流觀點認為從期待可能性理論自身彰顯出的人性、謙抑的價值和規范責任論的基礎上看，它對我國刑法體系的構建和刑法理論的完善有重要意義，應當引進學習。反對者則認為該理論建立在大陸法系三階層的犯罪構成根基上，而我國采取的是四階層的犯罪構成，這二者是相互沖突，它的引進勢必會帶來對我國刑事法律體系穩定性的干擾與破壞。而且在我國目前的刑事法律規范中也已經有了此種理論的體現，再重新另行規定實則是多此一舉、沒有必要。綜合各種觀點，筆者認為期待可能性理論的引入，對我國刑事法律方面的立法和司法的完善是利大于弊的，并且對它的引入是可行的，也是必要的。

四、期待可能性理論在我國未來發展設想

（一）期待可能性的立法完善

我國的刑訴法增加了對證人除非有合理理由，必須強制出庭作證的規定，同時規定如果是被告人的近親屬除外。這是強制出庭作證下的特殊規定，即不得強迫親屬間作證。這反映了我國古代“親親相隱”制度某種程度上的回歸，體現了法律對人類親屬間的尊重和保護，也可以稱得上是我國刑事法律對期待可能性理論的又一次體現。

我國現行刑事法律規范中可以找到關于期待可能性的零星規定，說明我國具備期待可能性理論生存與實踐的土壤，但要在法律制度上將該理論確定下來并非易事。首先，刑法學界對其引入爭議的仍然激烈不斷;其次，以改變我國犯罪構成的方法來確立該理論還停留在理論層面，并未能有實踐，探索其如何在我國具體適用也將會是一個漫長的過程。現階段我們應該致力于尋找現行刑法與這種理論的共通點與對接點。具體應采取何種方法在立法中體現和完善該理論。首先，我們應該承認認可這一理論的內涵，把它與正當防衛、緊急避險一起作為不規定為犯罪的事由同等對待。同時，還應該把它作為一種不承擔法律責任的理由規定于刑事法律規范之中，例如可以在涉及犯罪和刑事責任部分的規定增加由于行為時情況特殊，即不能期待行為人做出合法行為的，雖然結果給社會和他人造成損害，也不用承擔法律責任的出罪規定。其次，應當增加容隱制度，如在《刑法》第三百一十條的窩藏包庇罪中增加如果是法律上的近親屬間的窩藏包庇行為，可以給與減免處罰的規定。

（二）期待可能性的司法完善

不論是從認定犯罪還是具體量化刑事處罰角度看，該理論作為出罪入罪的門檻和斷定承擔刑事上的法律責任的輕重都有較大的意義。它力圖根據考察行為時的具體情況，既保護行為人的法益，又防止裁量權的濫用，保證法律秩序的相對穩定性。

舉例來說，如果在我國承認期待可能性，在司法實務上常見的不具有或降低期待可能性的情況有：（1）重婚罪。但如果已婚婦女是由于災害、戰亂等特殊原因流落在外，由于生活所迫而不得已與他人結婚的情況，則缺乏期待可能性，可以不追究重婚罪的刑事責任或從寬處罰。（2）有血緣親屬關系的行為人之間的窩藏、包庇行為，例如母親包庇兒子的犯罪行為。法律無法期待一位母親出賣自己的兒子，對這位母親不具有期待可能性，不認為是一般的包庇罪，可以不追究其刑事責任。（3）犯罪后毀滅證據、偽造證據，無需以犯罪處理。

期待可能性作為一種借鑒大陸法系刑法理論的舶來品，對其認定和運用一定要嚴謹考察。它指引立法者和司法人員更加關注個案正義，是實現刑法實質正義不可或缺的理論。同時，期待可能性的構建有利于推動刑罰輕緩化的發展，我國目前正處于社會轉型期，堅持以人為本，更加注重民主政治的建設、公民權利的保障，構建和諧社會等思潮也在激勵著期待可能性與我國刑法的融合。而我們也應該謹慎對待，認真分析，將該理論與我國刑法更好更適當的結合。