犯罪分層視野下微罪擴張的必要性分析及制度設計

劉 嘉

北京師范大學，北京 100875

一、犯罪分層與微罪概念的推出

犯罪是一種極其復雜的社會現象。犯罪的復雜性主要包括犯罪成因的復雜性、犯罪現象本身的復雜性以及犯罪對于社會影響的復雜多變。而豐富多樣的犯罪分類方式則是犯罪復雜性的客觀體現與刑法學的理論回應。遍觀古今中外的犯罪論體系，會發現幾乎所有的犯罪理論體系中，都無一例外地存在著有關犯罪分類的內容。正是分類討論的思維方式幫助我們將復雜的犯罪現象進行拆解和剖析，從而使全面、深入認識犯罪的本質成為可能。

從不同的角度、根據不同的標準，可以對犯罪進行不同的分類。例如根據罪過形式的不同，可以將其分為故意犯罪與過失犯罪；根據犯罪主體數量的不同，可以將其分為單人犯罪與共同犯罪；根據犯罪發生地的不同，可以將其分為域內犯罪與域外犯罪。上述的諸多犯罪分類有利于豐富研究層次、細化研究領域，從而推動刑事法學的發展與進步。但同時也應當認識到，犯罪分類具有開放性的特征，應當根據刑法的變遷及時發展出與之相適應的新的犯罪分類方法，或者借鑒域外刑事立法、刑法理論中的分類方法，以回應理論與現實的需要。

根據嚴重程度的不同對犯罪進行分類是一種由來已久的做法。這種分類不僅在學理上存在，在立法中同樣也得到了實現。把犯罪區分為重罪（crime；Verbrechen）、輕罪（délit；Vergehen）和違警罪（contravention；übertretung），對其在刑罰的種類、程度上設立區別的制度，發端于1791 年的法國刑法典，并為1810 年的法國刑法（第1 條、第6 條至第9 條、第464 條）、1871 年的德國刑法（第1 條）等諸國的立法例廣為采用。我國的舊刑法也是如此。①德國刑法中的違警罪也被譯為“違章行為”。②值得注意的是，德國刑法改革（自1975 年7 月1 日以來）在原來三分法的位置上規定了二分法（兩部分），違章行為被廢除了，現在只有重罪和輕罪（第12 條）了。③在美國，刑法有重罪（felony）、輕罪（misdemeanor）還有微罪（petty misdemeanor 微小的犯罪）之分?！赌７缎谭ǖ洹芬幎ㄝp罪的刑罰不超過一年監禁，微罪的最高刑期為30 天監禁（有的州規定“只能判處罰金”）。④

與上述立法例不同，我國《刑法》沒有明文規定犯罪分層。事實上，在我國犯罪分層只存在于學理之中。在過去的刑法研究中，多采用二分法，將犯罪分為重罪和輕罪。其中的代表性觀點認為，從《刑法》第七條、第八條管轄規定和第七十二條緩刑規定等來看，法定刑為三年或三年以下有期徒刑的犯罪為輕罪，法定最低刑為三年以上有期徒刑的犯罪則為重罪。⑤

這一分類方法彌補了立法上未將犯罪進行分層規定的缺憾，為理論研究和實務工作提供了便利。但是這種兩分法同時也存在著許多問題，其中一個重要的方面就是分類太過簡單粗疏，無法如實反映犯罪的整體樣貌，同時也無法及時呼應近些年來刑法的發展變化。所謂粗疏，是指這種劃分模式下的重罪、輕罪所包含

的范圍過大。眾所周知，我國的刑罰體系包含管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種主刑，以及罰金、沒收財產、剝奪政治權利、對犯罪的外國人驅逐出境四種附加刑。而二分法僅以三年有期徒刑為界限，將犯罪分為重罪和輕罪。重罪能夠被判處的刑罰從三年以上有期徒刑到無期徒刑甚至直到死刑，如此大的刑期跨度使得犯罪性質、社會危害性相差巨大的不同犯罪均被納入重罪的范疇。與此同時，輕罪的范圍同樣過大。犯罪人被判處三年有期徒刑及以下刑罰的犯罪被稱為輕罪。這其中包含了被判處三年有期徒刑、三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金等情況，而各種情況之間的差異是十分巨大的。

考慮到上述問題，本文認為有必要在目前兩分法的基礎上，根據犯罪危害程度的不同，以刑期為具體標準，進一步將犯罪進行細分。具體來說，首先將重罪進行內部分級，可以參考美國的相關做法，將重罪分為一級重罪、二級重罪、三級重罪。其次，將輕罪進一步拆解，分為輕罪與微罪。

事實上，對犯罪進一步分類，增加微罪這一新類別的提法早已有之。但對于微罪概念如何界定，卻存在爭議?？傮w來看，對于微罪概念的界定存在兩種進路，其一是從社會危害程度入手，將微罪界定為輕微的犯罪；其二是從法定刑入手，將微罪界定為“可處拘役或以下刑之罪”。粗略算來，全部分則條文的半數左右都規定有拘役。此刑種從實體法上看為主刑中次輕級（最輕為管制）但仍有剝奪自由性質的刑種，與有期徒刑相銜接。⑥刑法上規定的“處三年以下有期徒刑或者拘役”，作為具體罪案，在司法實踐中有的被判處三年以下有期徒刑，一般稱為“輕罪”案；有些案件被判拘役，亦稱輕罪案顯然不妥，因為有期徒刑與拘役在實體和程序上二者的運行機制有別（是否可適用逮捕以及判刑后的監禁場所均有不同），稱呼什么為好？三年以下有期徒刑稱輕罪，拘役比輕罪更輕，稱作“微罪”應是理所當然。微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。⑦

從層級關系上看，微罪是在輕罪之下的，比輕罪更為輕微的犯罪。其特征在于較為輕微的社會危害性和較為輕緩的法定刑。上述兩種界定方式，前者揭示了微罪的本質特征，但過于模糊，不利于準確把握；后者揭示了微罪的法律特征，但是缺乏對微罪本質內容的描述，因此二者都無法完整地涵蓋微罪的全部特征。本文認為應結合上述二者，將微罪定義為：社會危害程度輕微，可判處拘役或以下刑罰或者免予刑事處罰的犯罪。

二、微罪擴張及其必要性分析

（一）微罪擴張的立法趨勢

我國自1997 年刑法典頒布以來，主要采取刑法修正案的方式，根據社會的發展變遷情況對刑法進行修訂和完善。在刑法完善的過程中，產生了許多值得關注與思考的刑法的發展趨勢。其中的一個重要趨勢是犯罪門檻下降，也有人稱之為微罪入刑。微罪入刑這一提法從字面意義上看，似乎是說我國刑法中本身沒有規定微罪，但是刑法修正將微罪加入其中。這種理解是不準確的。因為根據上述概念，微罪是指社會危害程度輕微，可處拘役或以下之刑的犯罪。而我國刑法典中大量的犯罪都有拘役或以下刑罰的法定刑配置，由此可知我國刑法中原本就存在大量的微罪，只是在此之前沒有采用微罪這一稱呼。在本文看來，微罪擴張似乎能夠更準確地概括刑法的相關變化趨勢。

值得注意的是，新增的微罪可以分為兩類，第一類和刑法中已有微罪類型相似。即某一犯罪的數個法定刑幅度中包含有拘役或以下刑罰。在這種情況下，即使觸犯同一罪名，不同的犯罪人由于犯罪情況的差異也會獲刑不等，從而分屬重罪、輕罪或微罪。第二類情況較為特殊。這種類型的微罪可以稱為純正的微罪。具體來說，是指這類犯罪的法定刑最高為拘役，因此不論犯罪方式、情節如何，只要構成此罪就必然是微罪。也有學者將上述兩種情況歸納為“事實的微罪”與“法定的微罪”。⑧2011 年《刑法修正案（八）》增設了危險駕駛罪，規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛、情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！边@是刑法規定的首個僅處拘役及罰金的罪名，因此也是首個“法定的微罪”。此后，《刑法修正案（九）》延續了這一立法趨勢，增設了使用虛假身份證件、盜用身份證件罪以及代替考試罪兩個法定刑均為拘役或以下刑罰的微罪。除了新增微罪罪名的方式外，刑法修正還采取改變既有微罪罪狀的方式進行微罪的擴張。具體來說，是指《刑法修正案（九）》擴充了危險駕駛罪的行為類型，將違規從事校車業務或旅客運輸業務的行為及違規運輸危險化學品的行為納入其中，從而擴張了微罪的范圍。

（二）微罪擴張的必要性之爭

對于上文所描述的微罪擴張的立法趨勢，在學界有著較大的爭議。學者們對此褒貶不一，并從不同角度進行了論證與研究。

否定論。否定微罪擴張立法趨勢的理由主要包括但不限于以下幾個方面：

1.微罪擴張不符合我國的國情。眾多輕微的糾紛一律通過司法來處理，在中國這一大且不發達國家的現實之下，不具有操作的可能性。一方面，與中國刑法的立法模式相印證的是國人對刑法的認同，絕大多數國人理解的刑法也就是嚴厲的法、處罰很重的法，而犯罪則是社會危害性極其嚴重、刑罰處罰也很嚴重的行為。然而，危險駕駛罪配置如此之低的刑罰處罰卻被規定為犯罪，這在觀念層面就讓眾多國人難以接受。另一方面，即使將危險駕駛這類德日刑法中的輕微犯罪行為入罪化，但由于啟偵部門仍然是公安機關，他們在事實上把握著第一道也是最重要的一道閥門，這就決定了即或將輕微犯罪行為入罪，也未必能獲得主張犯罪化的學者所追求的法治的實現效果。⑨

持此觀點的論者從國民觀念和實際執行兩個方面來否定微罪擴張的正當性。但筆者認為，這兩個反對的理由均不夠充分。首先在民眾的刑法觀念問題上，存在因果倒置的錯誤。并非立法機關考慮到民眾對于刑法的理解與認識才將刑法制定為“嚴厲的法，處罰很重的法”，而是我國刑法立法劃定了較小的犯罪圈并配置了較重的刑罰這一事實情況引導民眾形成了對刑法的相關印象。誠然，這種印象一旦形成會對日后的刑法修正造成影響與制約，但應當屬于刑法改革可能性層面的問題，而非必要性、正當性層面的問題。況且通過立法活動調整刑法結構從而改變民眾對于刑法的認識，是立法引導觀念變革的題中之義，并具有較強的可行性。其次是具體執行層面的問題。否定論者認為即使微罪入刑，公安機關也還是處在犯罪偵查的第一線，把握著第一道閥門，未必能夠實現法制化效果。筆者認為這一觀點同樣是存在問題的。公安機關在不同性質的案件中所扮演的角色不同。在犯罪案件中，公安機關僅僅負責偵查工作，享有偵查權，對于案件的起訴、和最終的審判都不具有決定權；但是在行政違法案件中，公安機關對于案件的處理具有決定權，能夠直接處分當事人的實體權利。微罪擴張將原本的行政違法案件轉變為刑事案件，使得公安機關在相關案件的處理中不再具有獨斷的權利，是對警察權的重大限制。上述觀點忽略了這一重大變化，認為行政案件變刑事案件僅僅是一種名稱上的改變，不具有實際意義，實在難以令人信服。

2.微罪擴張不符合刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是指，在使用民事救濟或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就應當使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罰進行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪。在謙抑思想之下，刑法具有補充性、不完全性、寬容性的特征。⑩而作為法定微罪的危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪以及代替考試罪，在入刑之前都由行政法規甚至紀律所規定。且并沒有充分的證據顯示這類由行政法規或規章紀律所調整的行為已然規制無效而不得不由刑法加以干預。因此貿然將此種行為規定為犯罪會損害刑法的謙抑性，不當地侵犯公民自由。

誠然，刑法的謙抑性是刑法的重要屬性，是防止刑法過分干預公民自由的必要保障。刑法的每一次擴張，必會伴有以刑法謙抑為由的質疑聲，微罪擴張自不例外。但是刑法謙抑原則并非不證自明、理論自足的，相反刑法的謙抑性有其特定的目的與價值追求。如果僅滿足于刑法是要內斂的而不是外展的這一表面特征，而忽視刑法謙抑背后蘊含的價值追求，就容易將一切刑法的擴張行為斥為不符合刑法謙抑，而忽略社會現實對于刑法規制的客觀需求。刑法謙抑的根本目的在于保障人權，只有在符合這一目的的場域內，該原則才具有正當性基礎。因此刑法謙抑原則并非要求犯罪圈越小越好，而是要求刑罰手段得到適當的使用。由此可知，并非所有的輕微犯罪行為入刑都是有悖刑法謙抑原則的，而需要具體問題具體分析。當然，在將來微罪擴張的立法過程中，除了必要的理論論證工作外，還需要進行更多的實證研究來支撐相關立法的正當性與必要性。

3.容易產生新的社會問題。一個人被認定為犯罪人，不僅要遭受刑罰的處罰，而且還要承受刑罰以外的其他附隨效果。諸多法律法規中對于因犯罪受過刑事處罰的人設置了“資格罰”，不允許他們擔任國家機關公職人員，或者從事教育、醫療、法律等行業的工作。此外，在當前的社會環境下，一個人被貼上犯罪人的標簽后，會產生強烈的自我否定與屈辱感，從而與主流社會疏離，造成新的社會隱患。

刑罰所帶來的附隨效果及犯罪標簽的負面效應是不可否認的，但這種負面效應可以通過相關法律的修改及相應制度的銜接加以避免。首先，針對微罪設立前科消滅制度。由于實施微罪的犯罪人社會危害性及人身危險性都比較小，因此從罪刑均衡的角度看，終身剝奪其相應資格、禁止其從事相關行業或職業顯得過于嚴苛。有必要為此類犯罪人提供一條棄惡從善、重新開始的綠色通道，對表現較好的微罪犯罪人消滅其前科。其次，通過犯罪分層的刑事立法與司法實踐，引導國民犯罪觀、刑罰觀的改變，使他們認識到即使是犯罪，也有重罪、輕罪和微罪之分。從而改變人們對犯罪及犯罪人固有的認識，減輕犯罪標簽的負面效應。

肯定論。持肯定觀點的學者認為微罪擴張是符合當前國情的必要之舉，而且即使從刑法理論上進行考量，微罪擴張也不會破壞法治與侵奪自由。

1.有利于刑法結構的平衡。目前我國的刑法仍然屬于“小而重”的“小刑法”。刑事立法將嚴重危害社會的行為規定為犯罪，同時規定較為嚴重的處罰。同時13 條但書將“情節顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪圈之外，采取定性加定量的原則，進一步限縮犯罪行為的范圍。這種小而重的刑法結構一方面不符合刑法輕緩化的發展趨勢，另一方面也不利于充分發揮刑法對于社會的治理效果。因此微罪擴張可以平衡我國刑法的結構性矛盾。

2.有利于限制警察權，保護公民自由。目前我國采取的是犯罪——違法二元制裁體系。只有達到相當嚴重程度的行為才被定義為犯罪，并受到刑法的調整。其他的一般違法行為由行政法律予以規制。而警察權作為行政權中的重要組成部分，在我國的違法行為處理工作中占據著重要的地位。警察權積極主動介入治安案件并基于維護社會安定的目的進行處置。這種處理，在具有特定目的性和缺乏有效監督的情形下，排除了中立第三方的公正審判，缺乏程序法的保障，因而雖有效率但卻有悖法治的基本要求。?而微罪擴張將原本屬于行政違法的行為規定為犯罪，從而納入到司法的軌道中，有利于限制警察權的恣意，從而保障公民的自由。

三、微罪擴張的制度設計

筆者基本贊同上述肯定論的觀點，并且認為否定論所提出的諸多否定理由中，其中一部分本身是不能成立的，并對此進行了反駁與論證，另一部分雖然成立但是可以通過相關制度的調整加以解決。因此本文從總體上認同微罪擴張的立法趨勢，但是同時認為此種擴張應當受到刑罰法規正當原則以及刑法謙抑原則的制約，同時協調好與外部諸多制度的關系。

（一）實現犯罪分層法定化

微罪概念的推出以及相關制度的形成都是在犯罪分層這一框架下得以實現的?？梢哉f，犯罪分層是微罪擴張的前提與保障。但如前所述，犯罪分層目前在我國仍然處于理論層面。犯罪本身存在著輕重之別這一客觀事實是不可否認的。而刑法立法有必要對這一事實情況進行如實的反映與回應。本文認為較為妥當的做法是在刑法第十三條犯罪概念的規定之后增加犯罪分層的內容表述，將犯罪分為重罪、輕罪與微罪。

這一做法一方面有利于寬嚴相濟刑事政策的貫徹。與西方國家“輕輕重重”的兩極化刑事政策不同的是，我國寬嚴相濟刑事政策的法律基礎明顯不足。迄今為止，我國對何謂重罪何謂輕罪，既沒有從理論上進行認真科學的研究，也缺乏法律明確地區分重罪輕罪作為依據。解決之道在于：通過犯罪分層的立法化，堅持貫徹對嚴重犯罪進行嚴打的方針，提倡對輕微犯罪實行寬大政策；立法化以滿足法治的形式化、穩定化需要，寬嚴相濟以滿足改善治安的政治需要。?另一方面，有利于為微罪的設立與后續發展提供前提基礎。上文論及的犯罪標簽對于行為人的負面附隨效果，在犯罪分層的視野之下可以得到妥善的解決。具體來說，可以對判處微罪的人設立前科消滅制度、改良訴訟程序和審判制度來表現出微罪的輕微之處，當然更重要的是適用輕緩的、非監禁性刑罰措施。?

（二）立法入罪與司法出刑相結合

反對微罪擴張的一個重要理由，就是將社會危害性輕微的行為納入犯罪范疇會導致刑罰的泛化，使危害社會的性質及程度上都比較輕微的行為遭受相對來說極為嚴厲的刑罰處罰。筆者認為這一問題可以通過司法環節的出刑機制加以解決，即對于符合條件的微罪犯罪人，可以僅宣告有罪但免予刑事處罰。從而盡量避免刑罰的適用而導致的負面效應。

事實上，司法機關已經開始了類似的實踐。2017 年5 月1 日起試行的《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》規定，對于醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。而在司法實踐中，也出現了大量醉酒駕駛最終定罪免刑的案例。筆者認為這種針對微罪“入罪出刑”的做法，既保證了刑法功能的發揮，又避免了刑罰泛化的危險，是一種有益的嘗試。

（三）改造與豐富刑罰體系

我國傳統的刑法結構是“小而重”的，具體來說是指立法確定了一個較小的犯罪圈，并為其配置了較重的刑罰。假如微罪擴張的趨勢繼續延續下去，我國犯罪圈將由“小而重”變為“大而輕”，即大量原先的非犯罪行為被犯罪化，犯罪圈擴大，但刑罰也應較為輕緩。因此實現微罪擴張的同時必須要注意刑罰體系的相應調整。

具體而言，應當進一步完善管制刑，擴大管制刑的適用范圍；在社區矯正制度已設立的基礎上，增設強制社區服務等非剝奪自由的刑罰種類，進一步推行輕微犯罪的刑罰社會執行；立足于刑罰的教育功能，增設具有教育性質的處置措施等。?

（四）注重程序法的銜接

將犯罪層級劃分為重罪、輕罪、微罪，不僅僅是為了進行一種罪行輕重的單純宣示。事實上，這種劃分方式的重要意義之一是為犯罪治理重點的確定和司法資源的分配劃定標準、指明方向。

根據罪責刑相適應原則的基本原理，犯罪越嚴重，應當判處的刑罰相應地也就更嚴厲，犯罪行為人被剝奪或者限制的權利也就越重大。例如綁架罪最高可判處死刑，犯罪人被剝奪的是生命權；而觸犯危險駕駛罪的行為人只可能被判處拘役，按照刑法的規定最多失去6 個月的自由。此種差異使得程序上的區別處理變得必要。微罪擴張降低了犯罪門檻，使得之前大量的行政違法行為成為了犯罪，并被納入司法程序。有論者認為這種犯罪化浪潮會使得本就業務繁重的司法機關更加不堪重負。?但是應當指出，一方面，出于保護公民權利的需要，這種工作量的增加與司法成本的升高是一個法治國家所必須付出的成本與代價；另一方面，通過調整完善程序法從而使其與微罪擴張的立法活動相協調，可以在相當程度上節約司法資源，從而避免達到“不堪重負”的程度。

所謂程序法銜接，是指通過修改完善刑事程序法，使其繁簡有別，從而適應輕重不同的犯罪類型。換言之，即針對重罪和輕罪分別設置不同的訴訟程序，對于重罪，可能判處較為嚴厲的刑罰的，設置更為嚴格的訴訟程序，以充分保障被告人的訴訟權利，將公正作為主要的價值取向；對于微罪，設置較重罪和輕罪而言更為高效、快捷的程序，在保證公正的前提下盡可能追求案件的高效處理。

四、結語

我國目前所采取的是違法與犯罪分立的二元制裁體系。這種制度設計，一方面防止刑罰權過分侵入社會生活，同時節約了司法資源，提高了社會治理效率；但另一方面也使得行政權尤其是警察權過度膨脹，導致行政違法行為人未經司法審判和充分辯護即被剝奪自由。微罪擴張，將原本屬于行政違法的行為納入刑事司法的軌道，限制了警察權的專斷，保護了當事人的程序與實體權利，符合現代法治精神與人權保障理念。但是應當認識到，微罪擴張的立法實踐并非孤立進行的，它需要犯罪分層的理論基礎、刑罰體系改革的協同配合，入罪出刑司法實踐的靈活掌握以及繁簡有別的程序銜接，才能充分發揮自身的獨特優勢，真正成為現代刑事法治體系的有機組成部分。

注釋：

①［日］大冢仁，著.刑法概說（總論）（第三版）.馮軍，譯.中國人民大學出版社，2003：105.

②［德］克勞斯.羅克辛，著.德國刑法學.總論（第1卷）.王世洲，譯.法律出版社，2005：171-172.

③［德］克勞斯.羅克辛，著.德國刑法學.總論（第1卷）.王世洲，譯.法律出版社，2005：172.

④儲槐植.解構輕刑罪案，推出“微罪”概念.檢察日報，2011-10-13.

⑤張平壽，張凱.刑法微罪擴張的正當性評判與司法適用分析.河南警察學院學報，2017（12）

⑥儲槐植.解構輕刑罪案，推出‘微罪’概念.檢察日報，2011-10-13.

⑦儲槐植.解構輕刑罪案，推出‘微罪’概念.檢察日報，2011-10-13.

⑧張平壽，張凱.刑法微罪擴張的正當性評判與司法適用分析.河南警察學院學報，2017（6）.

⑨劉艷紅.我國應該停止犯罪化的刑事立法.法學，2011（11）.

⑩黎宏，著.日本刑法精義.法律出版社，2008.36.

?盧建平，劉傳稿.法治語境下犯罪化的未來趨勢.政治與法律，2017（4）.

?盧建平.犯罪分層及其意義.法學研究，2008（3）.

?姜瀛.勞教廢止后“微罪”刑事政策前瞻.法學研究，2015（11）.

?盧建平，劉傳稿.法治語境下犯罪化的未來趨勢.政治與法律，2017（4）.

?劉艷紅.我國應該停止犯罪化的刑事立法.法學，2011（11）.