知識產權視角之下傳統工藝的法律保護*
——以湘西傳統工藝保護為對象

張 巖 王 彬

吉首大學，湖南 吉首 416000

傳統手工技藝是生產者的藝術，它出自民間，服務于民眾，將實用與審美融合于一體。民間工藝美術植根于不同地區，不同地民族，是一個地區或民族的文化表征，具有民族性、地域性和異質性的特點。湘西州是土家族和苗族的聚集區域，位于湖南西北部，地處湘、鄂、黔、渝四省市交界處。湘西是一幅畫，展示著山林環繞的自然風光；湘西是一本書，承載著厚重的文化底蘊；湘西是一首歌，演繹著濃郁的民族風情......湘西人在這片沃土，展現出生生不息的活力與激情，特殊的地理環境加少數民族的優秀文化孕育出其別具一格、燦若星辰的民間工藝美術。一條酉水河、一座臘爾山是當地人民賴以生存和發展的基石，也是其民族文化產生的內驅力，正是這“一山一河”孕育出了湘西厚重的文化和濃郁的民俗風情。酉水河哺育沿河聚集的土家族兒女，臘爾山聚居著淳樸粗獷的苗民，這些地方有著豐富的少數民族非物質文化遺產。

一、湘西傳統工藝保護的必要性

民族傳統手工藝作為文化遺產，擁有文化的屬性，具有可開發與利用性。如何可以合理地開發與利用在保護好傳統工藝的基礎上，又能將其轉化為經濟收益，這將是一箭雙雕之良策。夏浩鈺指出，湘西自治州地處武陵山片區腹地，是湖南省唯一的少數民族自治州，傳統手工藝種類豐富，且具有獨特的特點和價值［1］。湘西經濟發展水平欠缺，但是其傳統手工藝的種類和價值在整個湖南所占比例卻很大，當地人缺乏保護觀念和創新意識，因而當地的傳統工藝發展緩慢，一直沒有取得任何“質”的飛躍，加之，地方政府財力有限、人才缺乏、對當地傳統工藝的保護力不從心。本研究從湘西傳統手工藝的傳承與保護的角度，就傳承與保護過程中的市場困境、傳承人困境和政府困境三重困境進行分析。

（一）市場困境

雖然各地在保護傳統手工藝的同時都會面臨市場困境，但是湘西地區問題存在尤為明顯，湘西自然風光優美，又是少數民族聚居地，異域風情吸引了不少游客。以乾州古城為例，以乾州古城為輻射的片區，已經是高樓林立，現代氣息濃郁，唯一吸引游客愿意買單的就是一些表演性、語言性項目，比如乾州古城里面的大型話劇非常受歡迎，但有些節目類型也出現過度商業化，淪為一種形式外殼的展演，失去了民族文化所具有的歷史感與當今性，破壞了的原真性［2］。另外景區內外有些商販銷售假冒偽劣產品給不知情的游客，嚴重擠占了優秀的手工制成品的市場，還致使傳統手工藝產品口碑大大變差。例如鳳凰古城和乾州古城中一些小店鋪低價購進蠟染畫、蠟染衣等印染制品轉售游客，這些假冒偽劣產品單從圖案來看一模一樣，但是手感極差，做工粗糙，毫無創新可言，對于一心一意傳承技術的手工藝者來說，這是他們不得已轉行的最直接原因。他們都稱現在生意不好做，辛苦了好幾天趕做出來的成品還不如山寨貨“受歡迎”。

（二）傳承人困境

非物質文化遺產是民族傳統文化的活態記錄和保存物［3］。人是傳統手工藝技術活的載體，只要又有人在，技術就會得到傳承，就會生生不息，所以傳承人的存在是保護傳統手工藝產品得到保護和傳承的十分重要的原因。但是在當地，自古以來都是沿襲“父傳子，子傳孫”的習慣，即使有些老師傅愿意收外姓人做徒弟，最后都會通過收義子，或者嫁女兒等方式，將徒弟通過一定手段化為“自己人”，但是隨著城市化進程的推進，很多年輕人寧愿背井離鄉去大城市“蝸居”，也不愿意繼承家里的老手藝，對傳統受工藝技術熱情不高，有些手工藝的技術由于沒有繼承人已經出現“人亡藝絕”的境地。據相關統計，湘西州國家級非物質文化遺產代表性傳承人27 人中，年齡大部分在在70 歲以上；而省級傳承人也存在這樣年齡偏大、身體健康狀況欠佳的情況，非遺的生存狀態堪憂［1］。很遺憾的是，聶方俊、劉大炮、石順民等優秀的繼承人都去世了，搶救保護繼承人迫在眉睫。

（三）政府困境

湘西是國家確立的第六個國家級文化生態保護試驗區，也是湖南省內唯一的一個國家級文化生態保護試驗區。從具體數目上來看，湘西州所擁有的非物質文化遺產的數量在14個地級市中當然數量最多。數量之多也就代表著政府的工作量之大，人民的確也能感受到政府對于這些非物質文化遺產保護和傳承的決心、力量大、成效大。當然也存在一些問題。據筆者觀察，湘西的非物質文化遺產的保護和傳承主要存在一個問題是重視硬件設施，而忽略軟件建設的配套和跟進，突出表現在從事非物質文化遺產保護的人才稀缺，還缺乏對外宣傳與推介。在去長沙的高速路上，湘西非遺宣傳廣告牌都沒有，而臨近的懷化市沅陵縣就有很多塊。的確，政府的力量有限，雖然投入大量資金，但是對于連片特困的湘西來說，已然捉襟見肘。

二、湘西傳統工藝法律保護現狀

2013 年修訂的國務院關于傳統工藝美術的《中華人民共和國傳統工藝美術保護條例》第2 條中指出本條例所稱的傳統工藝美術是指“百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采用天然原材料制作，具有鮮明的民族風格和地方特色，在國內外享有盛譽的手工藝品種和技藝”。2004 年我國加入《保護非物質文化遺產公約》（以下簡稱《公約》），其中《公約》第二條對非物質文化遺產下了定義并作了分類，具體包括以下幾方面內容：（a）口頭傳說和表述，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；（b）表演藝術；（c）社會風俗、禮儀、節慶；（d）有關自然界和宇宙的知識和實踐；（e）傳統的手工藝技能。我國是較早簽署加入“保護公約”的國家之一，這體現了我國在文化戰略上和文化建設上的前瞻性眼光和胸襟。2005 年3 月，國務院辦公廳頒發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，體現了黨和國家對非物質文化遺產保護的重視。2006 年，文化部隨后頒布了一系列規章《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》，而后國家建立了第一個《非物質文化遺產名錄》，涉及土家族的就多達三十余項。同年，《湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產保護條例》頒布。2008 年國務院頒布了《國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人的認定與管理暫行辦法》。2011 年全國人大常委會通過《中華人民共和國非物質文化遺產法》。縱觀世界，我國出臺和實施保護非物質文化遺產專門法規走在了世界前列。

通過總結，湘西傳統工藝呈現出歷史久遠，種類豐富的特點，如土家族的竹編、棕葉編等編織工藝；湘西的印染和蠟染，苗繡等等。這些傳統工藝作品不僅是產品，更是創作者生活閱歷的積攢與沉淀，也是傳統文化的見證和對美好生活的期盼［4］。

三、湘西傳統工藝法律保護困境的成因

調查顯示，湘西地區每年仍然存在大量的土家傳統手工藝人遭遇侵權的案例。老一輩的傳統手工藝人只在乎傳統手工藝產品的工藝價值和美術價值，忽略了其潛在的巨大的商業價值，他們法律意識淡薄，在遭遇侵權時，也不知如何維權，忽略法律在保障其合法權益不受侵犯的重要作用。盡管近些年國家十分重視非物質文化遺產的保護和傳承，很多傳統手工藝已經由政府確立工藝傳承人，享受國家和政府的扶持和保護，這的確可喜可賀。但是總的來說，情況仍然不太樂觀，筆者分析，造成這種狀況的主要原因有以下幾方面。

（一）民族同化，文化相融的原因

北京大學唐小林博士談到，縱觀這世界上太多的民族，竊以為沒有哪個民族像畢茲卡民族這樣接受同化接受融合是如此的徹底，可在骨子里浪漫的靈魂仍然如此鮮活——這就是文化的生命力［6］。傳統工藝品在現在被稱為工藝品，可是在之前，這是湘西人生存的生活必需品，這是他們在幾百年的農耕生活中的智慧結晶。但是大機器工業時代的來臨，讓他們一出門便可接觸到物美價廉的商品，比起那些費時費力的手工藝品，他們更愿意接受這些新事物。在年輕一代看來，自己民族有的工藝產品遠不如那些奢侈品大牌好，對于外來文化的崇尚讓他們慢慢喪失了自身的民族自豪感和認同感。

（二）傳統工藝本身的特點限制了其自身，尤其是其工業化、產業化的發展

1.傳統工藝在取材上有局限性。比如，鳳凰紙扎中最關鍵的步驟是形狀蔑的制作和扎制骨架，這其中的材料竹片就很講究，必須是一種叫斑竹的材料，為了保證其韌性和彈力，須在秋季砍伐效果最佳。

2.傳統工藝完全依賴手工，耗時耗力，客觀上導致成本高，利潤低，在市場上缺乏競爭力。比如鳳凰紙扎看似簡單的彩扎其實很復雜，需要經過整平竹節骨、破竹、刮蔑、篾條作防腐處理、晾干、制作形狀蔑、扎制骨架等14 道工序，每道工序均存在因果關系，按部就班，環環相扣，包含建筑、繪畫、民俗、宗教等知識。

3.總的來說，一批老手工藝者的去世，新手工藝人大多是簡單地繼承前人技藝，缺乏創新。學者蔣衛平認為，由于傳統手工藝的特殊性，部分技藝只能通過口口相傳或者手把手相傳，得到真傳的民間藝術傳人極度匱乏［7］。

（三）對于湘西傳統工藝的法律保護仍然很不到位

1997 年頒布的《傳統工藝美術保護條例》是我國迄今為止該領域效力最高的法律文件，距今已22 年。隨著社會的發展，其法律的滯后性凸顯，然而并沒有出臺最新適應社會發展的法律法規來替代。前文筆者列舉的大多都是關于非物質文化遺產的保護的，雖然對于傳統手工藝屬于非物質文化遺產毫無疑問，但是始終沒有一部直接保護傳統手工藝的法律法規，這非常不利于傳統手工藝的發展。再者，在湘西調研期間，盡管湘西經濟發展水平逐步提高，但是當地人法律意識不強，生活在城市里的人群對于商標、專利、著作權還了解一二，但是對生活在偏遠的農村的人來說，大字不識幾個，他們很多人更是說不上來何為商標、專利、著作權。

四、湘西傳統工藝保護的法律對策探討

筆者就讀的學校坐落在美麗的湘西，因此有大量豐富的資料，在湘西地區這一特定領域進行了詳細的了解和調研，針對目前湘西手工藝法律保護不足的情況下，提出幾點法律對策和建議。

（一）通過知識產權法對傳統工藝進行保護

民族傳統工藝從根本上說屬于民族文化的一部分，注重對傳統手藝也就是技術的保護，可以歸類于知識（信息）的范疇，它與知識產權的客體具有同質性［8］。而傳統工藝制成品是物，屬于《物權法》調整的范圍。我們知道知識產權保護的是權利人對知識（信息）的專有權，對權利人的知識產權保護程度相對較高。因此從知識產權這一角度入手來為保護湘西的傳統工藝是目前來看最行之有效，也最符合國際慣例的一種做法，相較于一直以為盛行的行政法保護的模式，這將會是未來發展的的一個趨勢。

1.加強對傳統工藝的商標法保護

商標本質是信息，用途是為了指示商品的來源和出處，能夠將與之相類似的產品與技藝因服務商標和商品商標的不同而區別開來。注冊普通的商標可以廣泛應用于紡染織繡、服飾制作、編制扎制、雕刻塑造、家具建筑、剪紙刻繪、陶瓷燒造等湘西所有傳統工藝制品的生產和銷售之中。對于這些入選國家或者省級非物質文化遺產名錄的傳統工藝可以將其老一輩藝人的名字或者姓氏作為商標來注冊，由于老一輩的民間藝人在當地的某一個領域小有名氣，這樣的話可以迅速推廣，從而得到市場的認同，形成地方性甚至國家品牌推廣到全國各地甚至國外。這樣一來，一旦市場上有人未經許可擅自使用，就可以依據法律直接追究其法律責任。

2.注冊地理標志

地理標志產品，是指產自特定區域，所具有的質量、聲譽或其他特性本質上取決于該產地的自然因素和人文因素，經審核批準以地理名稱進行命名的產品。湘西比較有名的比如湘西獼猴桃，古丈毛尖等。如果能將傳統手工藝納入地理標志產品保護范圍內，那么對于將湘西民間傳統手工藝推向全國乃至世界都將指日可待。比如鳳凰紙扎作為一門民間藝術，最初是與喪葬民俗聯系在一起，具有濃厚的湘西地域特色。在湘西，鳳凰紙扎就是湘西走向世界的一張精美的“名片”。紙扎要數聶大師的聶氏紙扎最為有名，因為擅長獅子頭，故被人尊稱為“湘西獅王”，畫家黃永玉曾為他寫了一幅對聯：“光長胡須難當飯，全憑手藝耍大王”橫批：“膽小藝高”。眾所周知，廣東佛山獅子頭也十分有名，但是卻和鳳凰紙扎獅子頭迥異不同，無論從工藝上，還是造型上，鳳凰紙扎都有它最獨具魅力的一面，如果可以將鳳凰紙扎作為地理標志加以保護和推廣，那么既加強了宣傳力度，又可以將紙扎工藝很好的保存流傳起來，何樂而不為？

3.著作權保護模式

《著作權法》第一條規定了著作權法保護的對象是文學、藝術和科學作品，列舉的有十類保護對象的范圍。從保護的客體來看，民族傳統手工藝品屬于第十類民間文學藝術作品的范疇。我們知道著作權保護的是有形的表達形式，不保護思想。而保護傳統工藝的側重點在于對工藝、技藝的方法，這也就意味著運用著作權保護傳統手工藝只能保護其工藝、技藝的表達形式——衍生品，無法對工藝、技藝進行保護。學者曾鈺誠指出對于由工藝所“生成”的產品應受到法律的同等對待，依據“思想與表達二分法原則”的內容，版權法保護的客體并非方法、創意、理念等停留在人的腦海之中且無任何物質載體予以有形體現的思想，而是建立在物質基礎上的有形表達［5］。就目前情形來看，著作權的保護范圍有限。著作權保護的范圍不能波及民族民間工藝本身，其保護的范圍僅僅在民族民間工藝衍生品周圍，而且必須要求其以作品的身份展現。新修訂的《中華人民共和國著作權法》明確認可了民族民間工藝隸屬于著作權的保護范疇。民間傳統手工藝人享有永久的著作權，而權利主體外的自然人或者單位必須經過權利主體的許可并支付合理報酬。

4.專利保護模式

嚴永和博士認為，積極知識產權對傳統知識的保護力度最大，它是傳統知識權利主體就其傳統知識本身獲得的知識產權利益［2］。雖然運用專利權模式保護民族傳統手工藝存在諸多障礙，但是并不是完全沒有可能對其進行有效保護，只要清楚其局限并規避，就不失為一種有效保護模式。民族傳統手工藝重在傳承手藝、技藝，忽略了在傳承基礎上的創新，因而不符合其新穎性、實用性、創造性的特點，如果可以在原有技藝上進行高質量的創新和改進，盡量符合外觀設計和實用新型的要求，就可以申請專利。但是這種局限在于，“難開發，易復制”的民族手工藝都是祖祖輩輩世代傳承下來的，很難做到新穎性和創造性，所以在求新求變的過程中會很艱難。如何克服這種種障礙的另外一有效途徑就是專業人員建立民族傳統工藝數據庫，將傳統工藝數字化，實現全國乃至全球的傳統工藝專利申請數據共享，來防止侵權專利被申請，保護在先申請專利的權利人的權利。

（二）彌合現行障礙之對策創設“傳統工藝權”

盡管上文提到多種保護傳統工藝的辦法，但是都有不盡人意之處。倘若可以在現有的知識產權制度之下建立直接保護以傳統工藝為內容的制度即創設“傳統工藝權”，那將是非常有針對性的保護。雖然已經有很多國家提出建立專門知識產權制度保護以傳統工藝為內容的構想，這與筆者所倡導的創設“傳統工藝權”不謀而合，但是并沒有國家將設想轉化為現實，湘西的民族傳統工藝是中華民族智慧和文明寶庫中的一顆璀璨的明珠，創設“傳統工藝權”保護好沒落衰微的湘西民間傳統工藝迫在眉睫。有些學者認為這毫無必要，原因在于額外創設傳統工藝權將會與非物質文化遺產的保護相重疊，但是，我們知道非物質文化遺產種類豐富，形式多樣，運用保護非物質文化遺產的方法保護傳統手工藝太過原則性，而且有很多覆蓋不到的地方，因此唯有在現有的知識產權制度之處建立一種專門知識產權制度才能更直接有效的保護民間傳統手工藝。