民法典抵押財產處分新規對商品房銷售的影響

王維新

摘要：我國關于抵押財產處分立法沿革經歷了嚴格限制轉讓——附條件轉讓——允許轉讓——限制轉讓——有權轉讓的變化。民法典規定了抵押人可以自由轉讓抵押財產且明確抵押權的追及力，是對抵押權人和抵押人的利益平衡。該項規定亦可使得市場中大量存在抵押的不動產能夠在市場中流通，發揮物的價值和作用。抵押財產的自由轉讓也給商品房銷售帶來了一定影響。

關鍵詞：抵押財產轉讓;立法沿革;抵押權;商品房銷售

一、我國關于抵押財產處分的立法沿革

最高人民法院印發《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知第一百一十五條，抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。[i]

《中華人民共和國擔保法》第四十九條，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況。[1]

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十七條，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。[2]

《中華人民共和國物權法》第一百九十一條，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。[3]

《中華人民共和國民法典》第四百零六條，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存;轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。[4]

從上述關于抵押物處分的立法沿革可以看出，在抵押人能否轉讓抵押財產規定上，經歷了嚴格限制轉讓——附條件轉讓——允許轉讓——限制轉讓——有權轉讓的變化，從強調轉讓行為的無效到強調抵押權“登記對抗主義”，從強調抵押權人的優先受償權到強調不因抵押財產的轉讓而影響抵押權。

二、民法典抵押財產處分新規較物權法的變化

《民法典》編撰過程中，有學者針對《物權法》中關于抵押財產處分規定提出了以下意見：（1）抵押權是絕對權，具有追及效力是其物權屬性的體現;（2）以消滅抵押權為轉讓抵押財產前提不符合現實需求，尤其是按揭買房中，增加了交易難度和交易成本;（3）處分抵押財產所得價款向抵押權人提前清償，違背了擔保物權或然性特征，損害了抵押人的期限利益，在第三人抵押中尤為不公。

《民法典》一定程度上吸收了上述意見，在立法上變化如下：

確立抵押財產自由轉讓原則。《物權法》以不得轉讓為原則，對抵押財產財產轉讓予以限制，須以抵押權人同意為轉讓抵押財產前提，對抵押人的處分權予以嚴格限制;《民法典》以抵押財產自由轉讓為原則，以“當事人另有約定”為例外，保障了抵押人作為所有權人的占有、使用、收益及處分的權利。

明確抵押權的物上追及力。《物權法》通過嚴格限制抵押物的轉讓甚至禁止抵押物的轉讓來實現對抵押權人的保護;《民法典》明確規定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”，通過明確抵押權的追及力實現對抵押權人的保護。

提前清償須抵押權人自證轉讓行為損害其利益。《物權法》規定抵押權人有權就抵押財產轉讓所得價款提前獲得清償，側重保護抵押權人的利益，而忽略了抵押人的期限利益;《民法典》在確立抵押權追及力基礎上，同時規定抵押權人就抵押財產轉讓所獲價款提前清償須以自身利益遭受損失為前提。

《民法典》允許抵押人自由轉讓抵押財產，對抵押財產流通進行放開的同時，亦明確了抵押權的追及力。平衡二者利益的同時，也促進抵押財產的流通，充分發揮物的交換價值、流通價值。

三、抵押財產的自由轉讓對商品房銷售的影響

在《物權法》背景下，并未明確抵押權的追及力，抵押權人往往擔心同意抵押人轉讓抵押財產后將導致抵押權的喪失，使得大量抵押財產被閑置，無法流入市場。例如開發商將在建工程抵押給銀行后，銀行往往不會同意開發商轉讓房屋，導致開發商因不能出售房屋而無法回籠資金，從而嚴重影響到開發商的償債能力，既損害到開發商的利益，也迫使銀行最終不得不通過行使抵押權來維護自己的利益。《民法典》生效后，抵押財產的自由轉讓將給開發商銷售商品房帶來積極影響。

無需抵押權人（銀行）同意即可銷售商品房。已將土地或在建工程為貸款銀行辦理了抵押權登記的開發商，其作為抵押人有權轉讓抵押財產即出售尚未建成或已建成的房屋，而不以抵押權人即貸款銀行同意為銷售存在抵押權的商品房前提。

商品房銷售條件放寬。取得《商品房預售許可證》或《商品房銷售許可證》為商品房銷售的前提之一，住房和城鄉建設局作為發證部門，在審查該房屋是否具備銷售條件時，貸款銀行出具的《同意預售函》或《同意銷售函》是否還繼續作為審查條件？

我們可以大膽設想，政策、行政法規等必然隨民法典的應用而變化，在抵押財產自由轉讓原則下，抵押權人的同意不是抵押財產轉讓的前提條件，行政部門亦無需將抵押權人同意作為必要審查條件。

對《民法典》第四百零六條的不同理解，勢必導致商品房預售或現售前置審批程序的部分調整，亦可能引起不動產登記辦法及不動產登記證明（即抵押權登記證書）記載項目及內容的更新。如不動產登記證明內容中有可能將房屋買受人記載為抵押人，銀行亦作為抵押權人，但在該抵押登記證明上明確載明債務人信息，具體操作模式亦有賴于立法、司法解釋及政策文件的出臺。

[1]《中華人民共和國擔保法》

[2]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

[3]《中華人民共和國物權法》

[4]《中華人民共和國民法典》

[i]最高人民法院印發關于《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》的通知。