互聯網不正當競爭中“競爭關系”的理性思考

溫春輝

摘要：傳統理論對于不正當競爭糾紛中競爭關系的定位一直存在爭議，互聯網經濟下的新經濟形態對競爭關系的意義也提出了新的挑戰。從傳統理論來看，競爭關系與競爭行為之間的邏輯不清，強調競爭關系也與現代《反不正當競爭法》的精神相背離;從具體實踐的統計數據和案例分析來看，互聯網不正當競爭的特殊也性使競爭關系難以發揮在傳統商業模式下的作用。應當明確競爭關系的意義是認定不正當競爭糾紛中損害的重要考量因素，并且以一個原則和多個基準為標準來確定競爭關系，切實發揮競爭關系的作用。

關鍵詞：互聯網經濟：不正當競爭：競爭關系

一、問題的提出

我國的《反不正當競爭法》中并未出現“競爭關系”字樣，但在理論和實踐中，關于“競爭關系”的討論卻是不正當競爭糾紛中的焦點問題，爭論在新型互聯網市場尤為明顯。理論上，對于“競爭關系”的地位沒有統一的定論，爭議主要集中在是否應當以“競爭關系”作為產生不正當競爭行為的前提要件或適用《反不正當競爭法》（以下簡稱‘反法）的起始要素;對于“競爭關系”的認定，學界更是紛爭不斷，出現了許多不同的學說。隨著互聯網經濟的發展，使不同行業之間的界限逐漸淡化，經營者之間的關系更加復雜和隱蔽，對于認定競爭關系更是提出了新的難題。

有統計數據表明，相當范圍的案件中，主審法官未明確論述當事人之間競爭關系的案件僅占納入統計案件的15%，“競爭關系”的重要性不言而喻：但是通過互聯網不正當競爭糾紛的大數據報告，發現實踐中不再以競爭關系作為不正當競爭行為認定的必要標準，并且對競爭關系做廣義理解。競爭關系的認定及作用不斷變化，但并未梳理清楚該有的意義，因而使其逐漸迷失在不正當競爭糾紛中的定位，因此重新思考“競爭關系”之于互聯網不正當競爭的地位和認定標準確有必要。

二、競爭關系作為互聯網不正當競爭前提條件的不合理性

學界對于競爭關系的爭議多集中在競爭關系的地位問題，具體言之，主要討論的是競爭關系是否應當作為反法適用的前提條件。對于這一問題的討論，一方面應從理論上以嚴密的邏輯論證命題的嚴謹性：另一方面，應結合經濟發展情況，從互聯網的特性出發聯系實際隋況。

（一）傳統理論的不合理性

傳統理論將競爭關系作為解決反不正當競爭糾紛的前提，或認為競爭關系是不正當競爭糾紛的邏輯起點，或認為競爭關系是不正當競爭行為產生的前提，在邏輯上無法形成合理閉環，在法益保護方面與現代反法的精神也不相符合。

首先，將競爭關系作為一種法律關系，從而認為競爭關系是解決不正當競爭糾紛邏輯起點的觀點是對競爭關系和競爭法律關系的混淆。比如有學者將民事法律關系和民事法律規范的關系類推適用于競爭關系和不正當競爭法之間，認為涉及不正當競爭糾紛的當事人形成競爭關系與接受反法調整互為充分必要條件。在前述的理論背景下，問題的根本在于清晰界定競爭關系和不正當競爭法律關系概念的異同之處。對于競爭關系的定義不同學者有不同看法，如有學者從語詞的直接含義出發，認為競爭關系即指市場主體之間在競爭過程中形成的社會關系。還有學者認為競爭關系是指在特定的市場經營活動中，生產經營相同、相似或可替代商品的經營者爭奪市場份額而形成的社會關系。其實就競爭關系本身來說，其作為普通語詞并無法律上的特殊含義，《反法》也并對競爭關系做法律上的明確定義，可作為經濟領域的一個概念或日常生活的用語。而《反法》調整的法律關系或者稱為不正當競爭法律關系，從法學理論的角度來看，具有邏輯嚴謹、概念明確的法學定義，即主體之間因不正當競爭行為而產生的受《反法》調整的社會關系，此為競爭關系與不正當競爭法律關系在定義上的不同。反法規定，主體之間的不正當競爭行為所導致的后果是損害市場競爭秩序、經營者利益和消費者利益，所以此處的主體一方為經營者，另一方可以包括社會主體、經營者主體和消費者主體：而通常意義中的競爭關系則意味著產生于具有緊密聯系的競爭對手之間，此為競爭關系與不正當競爭法律關系在主體上的不同。對比概念的確定和概念的內容，可以得出競爭關系和不正當競爭法律關系之間具有明顯的區別，競爭關系不能等同于不正當競爭法律關系。認定法律適用的邏輯起點在法學理論上具有合理性和必要性，即不同的法律適用于不同的法律關系，《反法》亦然，但同時要厘清不正當競爭法律關系與競爭關系的界限，即運用反法解決糾紛的前提是不正當競爭法律關系而非“競爭關系”，“競爭關系”之概念的不明會影響到法律的規制錯位。

其次，由于對競爭關系的不同解讀，既存在無競爭關系則無不正當競爭行為的觀點，也存在行為決定關系的看法，造成了不正當競爭行為與競爭關系之間邏輯關系的混亂。直接競爭關系學說認為，經營者進入市場即與相關市場內原有經營者形成了競爭關系，因此經營者在經營活動中所進行的行為才構成競爭行為，進而才能構成不正當競爭行為。但為了實踐中的需要，競爭關系在解讀中不斷擴展概念。間接競爭關系學說將主體區分為實施競爭行為的經營者、與上述經營者具有同業競爭關系的競爭對手和競爭行為直接指向的其他經營者。雖然不正當競爭行為涉及的雙方主體為經營者和其他經營者，但司法人員通常從經營者提升了自身競爭優勢的角度，不討論行為的實際當事人，而論證經營者和競爭對手之間形成了間接競爭關系，進而在存在關系的背景下認定行為。更進一步的競爭關系解讀，則認為行為產生損害，損害進而形成競爭關系，實際與上述學說的邏輯已截然相反。事實上，前后互為否定的觀點說明，競爭行為和競爭關系之間并沒有必然的決定與被決定關系，實施不正當競爭行為并不必然需要競爭關系的產生作為“墊腳石”。

綜上所述，競爭關系作為不正當競爭糾紛抑或是不正當競爭行為的前提要件在邏輯上都有難以理清的混亂，究其原因，與反法所維護利益的嬗變密不可分。

“反法”發展之初主要維護的是經營者利益，這與反法脫胎于保護私益的侵權法不無聯系，如我國《反法》在出臺之初主要規制損害經營者利益的不正當競爭行為。從概念考察，競爭關系也更適用于傳統不正當競爭法所保護的法益，在傳統的商業環境中，各行各業界限明顯，競爭關系一方面明確了同行業經營者遭受損害時提起訴訟的訴訟主體地位，為經營者主張權利提供便利：另一方面規定了經營者必須處于競爭關系之中才能提起訴訟的主體適格條件，避免了濫訴情況的出現。但是新時代的反法在保護法益方面有許多的不同之處，不正當競爭行為的認定范式從“保護競爭者”變遷為“保護競爭”，典型的表現為我國新修改的《反法》認為不正當競爭行為是擾亂市場秩序，損害經營者和消費者合法權益的行為。即從法益保護的角度看，新修法體現了公共利益、經營者利益與消費者利益“三元疊加”的保護目標。上述法律所保護的抽象法益具體落實在社會關系之中，包括經營者與社會、消費者、經營者之間的三種社會關系，可以看出新時代《反法》所保護的法益所體現的社會關系范圍更大，不僅包含了原有法益下的競爭關系，還有體現其他利益的社會關系。即使是經營者之間的關系，新時代經濟背景下的競爭關系也不同傳統反法所保護的競爭關系，而在競爭關系的界定基礎上有所不同，更多的包含了許多界限不明、跨領域之間的競爭關系。

從理論上來看，將競爭關系作為適用《反法》的“緊箍咒”一方面喪失了法律上的理論基礎，另一方面也不能滿足維護市場秩序的需求。因此，傳統理論中的“競爭關系”不再是不正當競爭的起始要素，也就當然地不能作為互聯網不正當競爭糾紛中的前提要件，除理論上的悖論外，互聯網的實際情況也對競爭關系的地位產生了挑戰與突破。

（二）互聯網市場對競爭關系的突破

近年來全國互聯網不正當競爭糾紛呈現指數式爆發增長，從統計的數據來看，僅2019年一年的案件就多達120件。實務中，法院為了應對新型的互聯網不正當競爭糾紛，不斷擴大競爭關系的范圍。如在“‘極路由屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”中，提供視頻播放服務的愛奇藝與經營硬件設備生產銷售的極客公司明顯不具有競爭關系，但因為從結果來看，極客公司與愛奇藝公司在市場中產生了商業利益的置換和變化，即極客公司獲取收益的同時愛奇藝公司遭受了損失，從結果反推源頭，將二者之間的關系解讀為具備競爭關系②。競爭關系應有其穩定的內涵才能發揮其應有的作用，此類判決一方面不考慮其本身的屬性不斷擴大其適用范圍，使競爭關系淪為形式主義：另一方面使市場主體產生困惑，損害了法律的確定性。事實上，互聯網的發展突破了競爭關系對于不正當競爭的限制，有必要找準競爭關系在糾紛中的新定位。

互聯網對于競爭關系的突破首先體現在綜合性平臺經濟的出現，使跨行業競爭成為常態。傳統商業模式下，各行各業界限明顯，即“隔行如隔山”，相同行業、經營同類別商品或提供相似服務的經營者在市場內產生的競爭關系是產生不正當競爭行為的要件之一。隨著新型互聯網經濟的發展，一方面資源的配置流通更加便利，為行業之間的整合兼并提供了必要條件：另一方面，為了搶占流量經濟的市場，使互聯網企業積極進行線上線下和不同行業間的聯動，因此便出現了綜合性平臺經營者，如集金融、即時通訊、旅游、物流等行業于一體的支付寶。上述主體所參與的競爭，不再局限于行業，而是針對統一的互聯網市場，一方面產生的競爭關系錯綜復雜，另一方面競爭關系與競爭行為的邏輯關系也漸漸淡化。如在“大眾點評網訴北京百度網訊科技有限公司等不正當競爭糾紛案”，經營信息搜索服務的百度公司實際是集信息搜索、地圖服務為一體的平臺，雖然形式上與經營餐飲點評業務的大眾點評網并不存在競爭關系，但這并不能否認百度抓取大眾點評數據的行為確實構成不正當競爭行為③。

互聯網經濟對競爭關系的突破之二，在于互聯網競爭行為相對性的消解。競爭關系之于競爭行為的首要意義在于塑造競爭行為的相對性，即首先產生具有相對性的主體，然后才能在主體之間發生競爭行為，進而才有可能構成不正當競爭。而互聯網經濟中，出于爭奪流量和關注的需求，市場主體實施競爭行為時并不針對同行業內的競爭者，甚至并不針對整個互聯網市場的經營者。如互聯網企業支付寶發起的“集福”活動，吸引廣大消費者通過使用支付寶集齊福氣卡在特定時刻獲得福利回饋，雖然該經營活動并未針對特定的對象，未產生競爭關系，但是在吸引消費者的過程，實際已經構成指向其他所有需要消費者流量經營者的競爭行為，上述行為在互聯網統一市場中引起一系列反應，只有當影響到某相關市場的某經營者的利益時，競爭關系至此才自始明確。并且，在互聯網行業瞬息萬變的背景下，已經明確的競爭關系極易由于競爭行為在某一環節中引起的反應，再次模糊或轉化。

綜上所述，在互聯網不正當競爭糾紛中，“競爭關系”的定位不再是認定行為性質和法律適用的前提，應當明確不正當競爭糾紛中的考察重點。從立法層面出發，我國反法的關注點在于不正當競爭行為，并未規定競爭關系作為解決不正當競爭糾紛的條件和限制。特別是2017年修改的反法進一步實現了法律的現代化，更應該按照現代趨勢和理念進行解釋，從保護市場競爭的角度出發，判斷行為是否符合反法規定的不正當競爭行為的構成要件，尤其是要從社會利益、經營者利益和消費者利益三方面進行利益衡量，尋求反法在市場中的正當定位，不以“競爭關系”限制法律價值的實現，互聯網市場作為競爭的載體之一，并且是最為特殊和具有引領性的行業領域，一定要盡力避免僵化的“競爭關系”束縛靈活自由的競爭和市場。

三、競爭關系的新定位和認定標準

如前所述，競爭關系在互聯網不正當競爭糾紛中的前提作用失去了理論基礎和實踐中適用的價值，但不能否認的是在相應糾紛中競爭關系仍具有其特有的作用。即競爭關系在認定不正當競爭行為的過程中應逐漸退出歷史舞臺，但在認定不正當競爭行為后劃定主體責任范圍時應作為考量因素之一。

如前所述，現代《反法》主要維護公共利益，消費者利益和經營者利益三元法益，具體實施中可以通過行政執法和司法程序這兩種方式實現上述法益。在行政執法規制互聯網不正當競爭行為的過程中，主要是出于對公共利益的維護，且執法主體通常具有國家干預的色彩，因此無需考察競爭關系，互聯網經營者的行為符合不正當競爭行為要件時可直接進行規制。通過司法程序實施《反法》，在我國現有的體系中，公共利益只能以公益訴訟的方式加以保護，消費者利益的維護在《反法》中并無具體規定，因此以互聯網不正當競爭糾紛為例，《反法》所針對的利益維護在司法過程中主要體現在對互聯網經營者利益的維護，主要表現為損失的彌補。彌補損失的前提為確認損害，在此種情況競爭關系對確認競爭損害的積極作用就相應得到體現。有學者認為，涉及不正當競爭的糾紛之中，雙方當事人存在競爭關系是不正當競爭行為可能造成損害的重要考察因素。

綜合來說，“競爭關系”在互聯網不正當競爭中的作用體現在三個方面：對于受損害的經營者來說，競爭關系賦予其接受彌補的權利，也體現了法律保護合法經營者的思想;對于不正當競爭行為人來說，競爭關系明確了其違法成本;對于其他市場主體來說，競爭關系明確主體之間應承擔的必要注意義務，讓市場機制能夠在公平競爭中發揮作用。

如前所述，我們對互聯網不正當競爭中競爭關系進行新的定位，即以競爭關系確定經營者的競爭損害，明確這一定位之后我們需要考量的是認定互聯網競爭關系的標準問題。對于競爭關系的認定可以參考實務中一些案例的處理結果，確立一個原則和若干具體基準的認定標準。

所謂一個原則，是要確立一個范圍相對廣泛的競爭關系原則，即以同一不正當行為作為傳導介質，行為實施者獲取利益的同時伴隨著行為指向的承受者效益折損，產生了強弱變化的相對狀態，則可以認定二者具有競爭關系。上述的利益可以包括商業交易機會、市場占有率、企業商譽、客戶資源等。傳統理論中，對于這種“損人利己”的競爭關系認定持否定態度，其原因在于認為適用此原則判定構成不正當競爭行為有違《反法》謙抑性的特征，破壞了市場的基礎性作用。但此處的適用與傳統理論并不沖突，因二者的前提條件不同。傳統理論中，實質上存在競爭關系指向反法適用的邏輯關系，因此要限制法律的適用范圍和體現市場“無形之手”的精神，確保市場機制發揮作用必須限制競爭關系的范圍：但競爭關系作為認定互聯網競爭損害范圍的基礎性條件，是在競爭行為定性為不正當競爭行為之后劃分責任的過程，應秉持全面保護遭受損失的經營者和從重處罰不正當競爭者的理念，只有這樣才能保證互聯網市場中的公平競爭。

確定競爭關系的具體基準，應從實踐出發，確定具有一套可操作性的標準體系。通過有關學者對互聯網不正當競爭糾紛實務案例中認定競爭關系標準的歸納總結，實務中對于競爭關系的認定，一方面認定的標準要素有多樣化的趨勢，另一方面綜合認定的比例大大加重。“反法”規制市場競爭行為的過程也是利益平衡的過程，以競爭關系為例，認定的基礎標準要素越多則競爭關系的認定更為便宜，導致市場中的經營者更可能因競爭行為承擔不利的法律后果，最終加重經營者的經營成本：反之，過少的標準要素則容易限縮遭受到損害的經營者維護利益的范圍，最終導致競爭狀態的失衡，因此這一認定競爭關系的不同標準要素應合理區分對待，確定不同的層級。高層級的要素因為與競爭關系的聯系更為緊密，能夠準確標記競爭關系，因此能夠單獨認定互聯網競爭關系，此類標準在傳統商業模式中已為判斷同業競爭關系的標準，包括經營者的經營范圍、行業、經營的商品、提供的服務、客戶群體等。低層級的競爭關系則是隨著經濟和市場發展產生的新型標準要素，體現競爭關系的方式具有潛在性和間接性，因此不能單獨認定互聯網競爭關系，而應結合出現的不同要素綜合進行考察，這一要素包括競爭行為的特征、損害結果中利益的體現、商業交往中的相互關系等。

四、結語

“競爭關系”的相關問題隨著市場的運行和人們認知的變化，從最開始的狹義競爭關系到擴展的廣義競爭關系、間接競爭關系，再到如今在互聯網經濟形態下不正當競爭糾紛中的“名存實亡”。通過研究，得出確有必要否定競爭關系作為互聯網不正當競爭的前提，明確其對認定互聯網競爭損害的重要作用，并在此基礎為認定競爭關系確立明確的標準。進一步的研究應當在對競爭關系定性的基礎上，關注競爭關系定量的問題，即競爭關系對于互聯網競爭損害的范圍和程度的影響大小，以及從互聯網市場出發，思考其他行業市場內競爭關系的意義，使競爭關系正確而清晰的發揮自身的作用，為維護市場競爭秩序保駕護航。