淺析民法通則應用現(xiàn)狀及改進方案

孔芳

（沈陽職業(yè)技術學院，遼寧 沈陽 110045）

一、《民法通則》應用現(xiàn)狀

（一）適用的基本立場

從2017 年10 月1 日起，我國將正式執(zhí)行《民法總則》中所羅列的第二百零六條規(guī)定，而如今并沒有有效的文件進一步的聲明，是否需要在《民法總則》生效之后廢除《民法通則》。全國人大法工委的意見是，《民法通則》不會被廢除，將繼續(xù)有效。總的來說，民法通則目前尚未廢除。《民法通則》和《民法總則》均有效并同時執(zhí)行。《民法總則》不能溯及既往。在具體的某部法律中，法律只有在明確聲明具有追溯效力的情況下才具有追溯力。

（二）訴訟時效的法律適用

《民法總則》和《民法通則》這兩部法律之間對于訟訴時長之間有著不同的要求。《民法通則》第一百三十五條規(guī)定：一般情況之下，為了有效地保護公民合法權益，我國的人民法院所提出的訴效時長由于法律的規(guī)定最長為兩年，而在民法通則當中，法律的訴訟時效則規(guī)定為三年。那么在實際訴訟時效確定過程中，應當是由哪部法律對于訴訟時長進行規(guī)定。

有關時限的計算，一般而言，在行為發(fā)生時應依法適用法律的不溯及既往原則。自因為民法通則這一法律頒布于2017 年10 月1 日，因此其有效期也自該日開始。也就是說如果我們從新法律優(yōu)于舊法律這一原則出發(fā)，應該適用《民法總則》。

有關期限的延長。如果訴訟時效期限在2017 年10 月1 日之前到期，則民法通則的有關規(guī)定應適用于在訴訟中提出時效期限抗辯的當事方，無論是在2017 年10 月1 日之前還是之后。訴訟于2017 年10 月1 日后提起的，適用《民法通則》的有關規(guī)定；訴訟時效期限應在2017 年10 月1 日之前開始計算，訴訟時效的情況應暫停執(zhí)行，并暫停至2017 年10 月1 日。如果日后需要重新計算訴訟時效，那么該訴訟時效的確定方法必須同民法總則相符合。

有關延長時效。有關延長訴訟時限，《民法總則》和《民法通則》都作了相同規(guī)定，《民法通則》和《民法總則》都不受影響。

（三）一般事項的法律適用

對于常見法律事實的適用法律有兩種不同的理解方式。第一個方式是，在法律適用上所遵從的原則優(yōu)先為新法，它是2017 年10 月1 日之后的民事訴訟審判，只要民法通則有所規(guī)定。《民法通則》的規(guī)定僅在《民法總則》中沒有規(guī)定的情況下適用，但在《民法總則》中有規(guī)定的情況下不適用。第二個方式是，存在一個前提，那就是新法優(yōu)于舊法原則。關于《民法通則》和《民法通則》的適用，《民法通則》的優(yōu)先適用范圍必須是2017 年10 月1 日或之后提起的民事訴訟，以及2017 年10月1 日或之前提起的民事訴訟。根據(jù)法律所具備的不追溯既往的特性，因此其不能夠適用于民法的一般法則。民法的一般原則只能適用，當然，沒有優(yōu)先適用新法的問題。

二、改進方案

為了監(jiān)護起見，訴前指定已被撤銷，“按順序“的有關規(guī)定已經(jīng)不能夠適用于如今的民法，而在民法總則中所羅列的第三十一條規(guī)定了，如果監(jiān)護人之間出現(xiàn)了糾紛，則監(jiān)護人將由監(jiān)護人居住的居民委員會，公務員以及當?shù)氐拇逦瘯蚊绻斒氯瞬⒉粷M意最終的任命成果，可以直接向人民法院進行申請，要求法院對監(jiān)護人進行任命，也可以直接的請求人民法院作為監(jiān)護人。而在監(jiān)護人選擇過程中，當?shù)氐拇逦瘯⒕游瘯⑷嗣穹ㄔ杭懊裾直仨毧紤]到當事人的意愿，同時在監(jiān)護人任命過程中要保證當事人獲取更大利益的條件之下，進一步的指定監(jiān)護人選。

根據(jù)《民法總則》中第一條規(guī)定了，在監(jiān)護人正式任命之前，在監(jiān)護人所具備的財產(chǎn)權、隱私權、人身權以及其余同憲法相符合的合法權益沒有被保護之前，必須是法律規(guī)定的相關組織、協(xié)會、村民委員會，擔任臨時監(jiān)護人。任命監(jiān)護人后，未經(jīng)許可不得更改；如果監(jiān)護人未經(jīng)許可而更改，指定監(jiān)護人的責任將不會減少。《民法總則》所羅列的第一條款因為同之前所引用的民法總則以及《民通意見》這兩部法律中的第十六條規(guī)定的訴訟前指定程序相違背，因此優(yōu)先適用民法總則所羅列的第1 條款。

《民法總則》第二十八條明確規(guī)定，對于當事人而言，對于其具有監(jiān)護權的人，能夠優(yōu)先擔當監(jiān)護人。如果合格的兩個或兩個以上監(jiān)護人想擔任監(jiān)護人，先按順序確定誰是確定的監(jiān)護人，或者由其自行進行協(xié)商。如果協(xié)商失敗，監(jiān)護人應由居民委員會，村民委員會，在監(jiān)護人任命過程中，有關的人民法院以及民事部門必須首先確保監(jiān)護人的合法權益，并且在確定過程中以監(jiān)護人獲取最大利益優(yōu)先。它不受本法第二十八條規(guī)定的會計命令的限制，但可以用作判斷基礎。

《民通意見》第二十五條規(guī)定，在自然人宣布死亡之后，與該自然人有利益關系的人員的申請宣布順序分別為配偶、子女或父母、兄弟姐妹，祖父母，外孫，孫子女，最后才為對于死亡自然人之間存在一定的公民權利及義務的有關系人對可以提交人民法院并判處死刑的利益相關者要不要有順序，這一點已成為歷來的爭議。反對意見是法律不應規(guī)定宣布死亡的順序。如果前方順序中的當事方不申請宣告死亡，則失蹤者將長時間無法宣布死亡，也將無法繼承，遺產(chǎn)無法分割等。利益相關方的利益大大喪失了，這與法律所宣布的死亡制度的初衷相反。

三、結(jié)語

《民法通則》已基本被吸收、補充、完善，它發(fā)展了《民法總則》中規(guī)定的基本民法體系和通則。民法通則也規(guī)定了具體內(nèi)容，例如其他財產(chǎn)權、合同、所有權和民事責任。這些內(nèi)容將得到進一步協(xié)調(diào)和系統(tǒng)整合，以在將來為民法典的每個小節(jié)做準備。在此基礎上，提議廢除民法通則中相抵觸的規(guī)定，以滿足社會主義現(xiàn)代化發(fā)展的需要。