從一則案例淺析刑民交叉下的代孕現象

摘 要：社會代孕已經不是個別現象，學界和社會各界對代孕的看法不一。代孕行為法律效力脫離不了對代孕協議效力的認定，支持代孕協議有效的觀點認為孕協議等同于收養協議，否認代孕協議效力的觀點認為其有悖社會公序良俗。基于“完全代孕”的情形下的代孕應作為公序良俗的例外，承認其效力，并完善相關法律規定。

關鍵詞：代孕協議;完全代孕;刑民交叉;公序良俗

一、從一則案例引發思考

本文的討論試從一則案例展開分析：甲男乙女是夫妻，不孕不育多年。求子心切，與他人介紹的丙女達成了代孕協議：第一筆支付丙5萬元后，植入受精卵（由甲提供精子、乙提供卵子）;懷孕期間，甲管吃管住;孩子健康出生后，第二筆支付丙15萬元。距分娩還有一個多月。丙趁甲乙不備，留了張自己要生養孩子的便條后就離開了。甲乙各種尋找，找到時，孩子已經出生3個多月，丙獨自撫養。

本案中對丙的行為定性存在三種不同立場：第一種認為丙的行為僅屬于悖德行為，并未觸犯法律。站在該立場的人認為甲乙與丙簽訂的“代孕”協議無效，不在法律規制范圍內。第二種認為丙的行為不僅是悖德行為，還可能構成民事違約。站在該立場上的人則認為甲乙與丙的代孕協議有效，丙未按約履行合同義務，屬于民事違約。第三種認為丙的行為是刑事犯罪，在該陣營內部又分為兩種觀點。一種觀點認為丙的行為構成拐騙兒童罪。因為丙使甲乙喪失了與其具有基因關系的孩子的監護權，侵犯了甲乙對孩子的監護權，也侵犯了孩子的自由等權利。因此符合拐騙兒童罪的構成要件，成立拐騙兒童罪。另一種觀點認為丙的行為構成詐騙罪。該觀點指出，丙假意為甲乙二人代孕，使甲乙陷入錯誤認識支付代孕費用，實際上并無將代孕孩子交給甲乙的意思，且在分娩前偷偷離開，使甲乙的目的落空。所以丙的行為構成詐騙罪。

根據上述爭議觀點，可以看出要對丙的行為進行準確定性，必須對“代孕”協議效力進行討論。

二、代孕協議效力探討

當前我國部分學者和域外一些國家都承認代孕協議有效。我國支持代孕協議有效的觀點提出：“代孕協議等同于收養協議，既然收養協議有效，那么代孕協議也應具有效力。且身份可以依據協議來進行約定，現行立法諸如結婚，無不是通過協議來確定身份，況且代孕協議簽訂時雙方當事人的地位平等，代孕女性并不會被剝削，因此應承認代孕協議的效力”。但在我國和承認代孕協議有效的國家都肯認代孕協議有效應僅限于“完全代孕”的情形。“完全代孕”就是此處的第一種情形。從遺傳學角度說，該情形下，所生的孩子與夫妻雙方具有完全的遺傳基因關系。因此，在法律上也應認定孩子與夫妻雙方有親子關系。

以梁慧星教授為代表的學者持反對協議有效的觀點，其在《市場經濟與公序良俗原則》一文中提到代孕協議違反公序良俗，故不應賦予其任何效力。其他否認代孕協議有效的學者還指出，代孕協議有損人格尊嚴，將人貶低為物，故其應自始無效;代孕本身不具有合法性的基礎，故以此而產生的代孕協議也不應被賦予效力。國外反對觀點與我國學界反對觀點持相似理由，認為代孕協議容易使婦女和兒童淪為商品，因而不應承認其效力。

作者贊成代孕協議有效，但僅限于完全代孕的情形。因代孕的特殊性，代孕行為常涉及到法律倫理道德問題。我國現行法律沒有規定代孕協議的法律效力，這給代孕協議雙方都帶了很大的不確定性。我國實踐中，正是因為法律沒有對代孕協議的效力作出相關規定，在產生糾紛時，法院往往根據公序良俗判決代孕合同無效，孩子歸代孕媽媽所有。這讓因無法生育而尋求代孕的夫妻在法律上毫無幫助可尋。對此，筆者認為應承認“全代孕”情形下代孕協議的法律效力。在本案中，委托人甲乙與代孕母丙代孕行為屬于“完全代孕”的情形，應認定該協議有效，故丙的行為屬于違約行為。

三、代孕現象的未來之路

在《人口與計劃生育（草案）》中命令“禁止以任何形式代孕”，但在2015年12月27日，經人大常委會表決通過的人口與計劃生育法修正案中刪除了草案中“禁止以任何形式代孕”的規定。由此可見，放開代孕的口子是未來解決不孕不育問題的一個方向。以代孕目的所簽訂的合同，也可能成為民法中公序良俗原則的一個例外。隨著醫學技術的發達，出現了人工授精和體外受精-胚胎移植技術及其各種衍生技術，解決了部分無法生育家庭的問題，但就目前的醫療水平來說無法解決現在所有無法生育家庭的問題。而這部分現有醫學水平仍無法解救的家庭恰恰促使著代孕現象出現。并且，在實踐中，因代孕現象自身的私人性，隱蔽性，如果不是因為出現對出生嬰兒的撫養權爭議問題訴至法庭，可能無從查起。所以，對代孕行為全盤否定，并不是解決代孕現象的辦法。只有從立法來明確規范代孕時必須遵守的要求，才能實際解決實踐中的糾紛。

在法律上確定代孕協議的效力是解決代孕糾紛的有效途徑之一。且代孕作為在臨床上解決不孕不育問題的有效辦法，能夠幫助陷入生育困擾的人群解決痛苦。根據中國人口協會發布的調查結果顯示，我國不孕不育患者已超過4000萬，占育齡人口的12.5%。由此可見代孕存在有其必然性。倘若將所有代孕協議都確定為無效，是否也是有違公序良俗的呢？仔細品味后，實踐中常見的以代孕協議違背公序良俗來判定代孕協議無效的觀點并具有說服性。對代孕現象只有通過法律規定，明確其效力，才能使代孕現象擺脫地下化、非法化。

因代孕的特殊性，如上述代孕種類，受精卵來自代孕者時，將會加劇十月懷胎分娩時代孕者對孩子不舍的情緒，從而加劇代孕糾紛的產生，給患者夫妻以及代孕者都帶了很大的不確定性。實踐中，因沒有法律對代孕協議，代孕醫療機構的相關規定，在產生糾紛時，法院往往根據公序良俗的規定判決代孕合同無效，孩子歸代孕媽媽所有。這讓因無法生育而尋求代孕的夫妻在法律上毫無幫助可尋。對此，筆者認為應盡快完善代孕的立法規定并提出以下建議：

第一、應放開部分代孕行為，以完全受孕為例，在當事人雙方基于自己真實意思表示的前提下，簽訂的完全受孕的代孕協議，應賦予其法律效力，將其納入公序良俗的例外情形加以肯定。

第二、在沒有法律明確規定的情形下應參照《人類輔助生殖技術管理辦法》關于生殖實施，生殖處罰的規定進行。如實施人類生殖輔助技術的醫療機構應當為當事人保密，不得泄露有關信息，不得進行性別選擇等。完全代孕時所實施的“人類輔助生殖技術”必須在衛生行政部門所批準的醫療機構進行。

第三、禁止以盈利為目的的非法代孕機構、組織，在刑法上增加非法代孕組織罪。嚴格限定代孕雙方的資質，代孕只能由國家衛生部審核確認的醫院進行，任何個人、組織不得私自進行。

第四、在民事方面，代孕協議必須以書面形式訂立，并且在協議中明確代孕中責任的分配及后果承擔，如責任條款、隱私條款、胎兒繼承權條款等。

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作者簡介：劉思行（1995年—），女，漢族，湖南湘潭人，法律碩士在讀，研究方向：刑事訴訟方向。