網絡犯罪的特質性與立法技術
——基于“雙層社會”形態的考察

陳 偉， 熊 波

(1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.西南政法大學 國家毒品問題治理研究中心，重慶 401120)

一、問題的引出：網絡犯罪的“雙層社會”形態

信息網絡社會不同于傳統現實社會，傳統犯罪行為的網絡異化誘發社會新維度空間——“網絡虛擬空間”的衍生。應當承認，網絡虛擬空間作為現實空間的新類型，其行為本質的認定并非能脫離現實社會，另辟蹊徑單獨進行[1]。因而，網絡社會應當作為現實社會的一種新維度、新類型，與傳統現實社會形成了一種“雙層社會”形態。在這一情況下，技術平臺的行為規范，應當緊密圍繞現實社會的行為屬性予以分析。筆者認為，網絡犯罪行為仍與傳統犯罪行為在部分特質的分析上具備互通性、對接性以及區分性。因此，網絡刑事立法的關鍵應在于，網絡犯罪的特質性在網絡虛擬空間和傳統現實社會交融的這一“雙層社會”背景下如何在刑法立法中得到體現。而筆者之所以論述網絡社會新維度的行為精確識別方法，就在于網絡社會維度已經漸趨成熟，刑法立法對網絡社會新維度下犯罪行為的科技轉型應當有所回應。截至2018年12月，我國網民規模達8.29億，普及率達59.6%，較2017年底提升3.8個百分點，全年新增網民5653萬；我國手機網民規模達8.17億，網民通過手機接入互聯網的比例高達98.6%[2]。一系列數據顯示我國已經邁入信息化、科技化、網絡化社會，網絡空間已經形成一個獨立的社會模式。然而，伴隨著科技的飛躍式發展，社會轉型和犯罪異化正帶給刑法立法諸多挑戰。

為緩和并化解網絡社會新維度帶來的一系列科技風險的挑戰，刑法立法方法是否應當注重從網絡附屬刑法又或是單行網絡刑法中擇取優位的時代價值，都應當從客觀社會的行為背景、法益侵害的現實類型以及刑罰遞進式的多元種類中進行理性分析[3]。筆者認為，網絡社會新維度已然成為一種客觀情勢，刑事立法者不可忽視。并且網絡社會作為現實社會的一種類型化要素，分析網絡犯罪的特質性，有助于厘清行為要件之間的異同，從而對癥下藥。當前，“網絡刑事立法歷經了起步、發展和完善階段，但規范供給不足的制度疲軟日益顯現”[4]。追本溯源，除了時代轉型趨勢下傳統犯罪立法的固化思維根深蒂固以外，關鍵仍在于網絡刑事立法的混雜和無序。《刑法修正案(九)》適度增添幾種網絡犯罪的專有罪名，逐漸將“規則本位”下傳統計算機領域的罪名設置轉向“技術本位”與“規則本位”并重的網絡刑法立法思維。雖然“雙層本位”的立法思維注重網絡風險社會行為多元的向度與廣度分析，但經嚴密的歸納與分析可以發現，網絡刑法立法的籠統化、概括化、粗略化的弊端也逐漸顯露出來。

毋庸置疑，網絡刑事立法的一概而論勢必會造成行為風險的擴散和潛在危害的防控缺漏，日漸式微的計算機犯罪刑事立法的預防與規制模式，顯然已經不能適應網絡犯罪立法的特質展現與目標轉向。在諸多網絡刑事立法的研討中，尤為強調網絡刑事立法中危害結果的罪責適配的體系改造、網絡風險前置防控的限度以及網絡幫助中立行為范圍的認定。但將網絡刑法立法融入“雙層社會”的方法，卻鮮有集中式探究。眾所周知，刑法技術性立法的研究作為特定罪名體系化構建的意蘊指引，在具體罪狀設置的理性表達和量刑配置的規范技巧之中，發揮著舉足輕重的機制功效[5]。在網絡刑法立法方法的探討正如火如荼地進行之際，筆者就“雙層社會”背景下網絡犯罪的特質進行研究，以期科學塑造刑法立法規則。

二、“雙層社會”背景下網絡犯罪的特質與立法挑戰

網絡社會孕育著行為模式的更新與重組，網絡平臺下犯罪行為帶來的社會危害愈發趨近于現實的社會危害性，但同時看到網絡社會與現實社會在犯罪行為構造、現實危害結果、因果關系認定上的迥異。不可否認，網絡社會的影響效果確實會在很大程度上趨同于現實社會。但是，如何在厘清兩者的關系基礎上，實現刑法立法規則在“雙層社會”背景下的完美銜接便顯得彌足珍貴。

1.“雙層社會”形態下刑法立法無法契合網絡犯罪的特質性

網絡空間與現實社會構成現在的“雙層社會”，“線上”的虛擬交流與“線下”的現實溝通能夠實現對接，則表明兩者存在一定共性與特性。在信息化時代，更多的犯罪過程都可以在網絡空間實現，或者由傳統空間向網絡空間過渡[6]。正說明網絡犯罪在雙層社會的“場域”下必然存在著一定的共性與個性。但較為遺憾的是，在我國網絡刑事立法中，仍存在部分網絡空間與現實社會的法益侵害未能在行為、結果的類型立法中突顯出來。

其一，網絡空間的危害未能得到周全認定。刑法立法對于侵犯財產犯罪的“財物”定性不應當僅局限于現實實體，如貨幣、物品，還應當包括財產性利益，如欠條、虛擬貨幣、網絡設備。因為在線下市場交易流通環節，其無法與現實實體“財物”被賦予同等價值。因此，網絡空間與現實社會財物的等價認定，無法實現網絡金融市場與現實社會經濟的雙向發展。其二，公共秩序危害的衍生性未得到充分評價。公共秩序作為社會秩序的一部分，應當可以涵蓋“網絡社會公共秩序”。在“雙層社會”的狀態下，擾亂公共秩序的危害結果可以在網絡平臺中予以實現。利用信息網絡的公共空間嚴重引發網絡空間社會秩序嚴重混亂的，可以構成尋釁滋事罪。但現有的網絡社會公共秩序的立法模式構建，僅是在“雙層社會”場所的表層上，強化公民“網絡空間并不會因為其虛擬性的客觀屬性，便成為法外之地”的意識，而未突顯網絡空間向社會公共空間的延伸。其三，行為方式的互動性未能得到立法重視。除了危害結果能夠在網絡社會秩序既存，導致嚴重擾亂網絡社會公共秩序之外，還應當清楚地認識到：網絡犯罪的行為方式的危害可能會無限度地擴展、蔓延到現實社會空間。如網絡空間的約架行為雖然無法在虛擬空間實現，但網絡約架后的聚眾斗毆行為可以在現實社會空間得到實現，網絡約架的行為手段同樣可以構成嚴重擾亂社會秩序的現實危害性。而在現有的刑事立法中，此前的網絡約架行為，只是構成聚眾斗毆罪的預備行為，而并不能單獨評價為尋釁滋事罪。

2.網絡空間現實化趨勢下刑法立法方法的多重挑戰

刑法修正是對時代潮流的切實映射，面對網絡空間現實化的趨勢，刑法立法規則不應囿于基本原則之外的傳統規則而停滯不前。在網絡空間顯露端倪之際，便有學者斷言：“科技運用的領域是一個與現實世界有些相似的世界。它是一個既存于現實世界，又存于現實世界之外而無法界定的空間。”[7]在網絡科技發展潮流不斷涌現的當下，開始出現“網絡空間現實化”的概念。諸如，“在網絡空間的虛擬性過渡到現實性這一階段，其必然會發展成為一種實體的概念”，“網絡空間和現實空間的本質差異并不在于物理維度，前者已然具備現實基礎”[8]。其實，應當承認，網絡空間是一種社會關系的新構造、新模式，因而，其與現實社會亦存在著以下方面的不同：

(1)對象性質無法認定

承認網絡空間是一種現實社會，并不表明其虛擬性的本質屬性將會被突破。現實社會的真實性與虛擬性在社會模態中能夠探尋其蹤影。將網絡虛擬情境對照實體的土地、住宅、建筑物，以此擴大非法侵入住宅罪的對象范疇實在有違生活的基本準則。對此，網絡犯罪行為所指的對象必然是指網絡空間的虛擬事物，但這亦并不否定結果發生狀態存留于現實社會空間。諸如，網絡虛擬空間的謠言傳播導致的危害結果涉眾性與公共秩序的干擾性，對接到其罪責評價表現，就以造成現實社會公眾的恐慌以及現實客觀結果的類型化分析為標準[9]。編造、故意傳播虛假信息罪的設置，完美契合網絡對象虛擬性的特質，在囿于現實社會“面對面式”傳播范圍的既定認定模式下，網絡空間的對象虛擬性在現實社會的評價中，應當有所明確區分。

(2)行為模式無法涵蓋

刑法立法中存在著大量無法在網絡空間實現的行為，如果一味堅持認為網絡空間的現實化，將導致刑法立法規則對行為模式評價的“啼笑皆非”。諸如，尋釁滋事罪中的“隨意毆打他人”“追逐、攔截他人”以及“任意損毀、占用公共財物”。網絡虛擬平臺下的行為模式認定在現實社會樣態中的特殊性和普適性表征，重點體現在尋釁滋事罪的4種行為構造中。值得注意的是，網絡虛擬空間的行為普適性并非網絡社會維度應當重點關注的對象，上述一般屬性的評價借助傳統行為構成要件要素進行處斷即可。譬如，尋釁滋事罪中的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”的行為屬性，應歸屬于現實社會維度中的普通類型。基于現實行為的多元化，尤其是在風險社會不特定因素的干擾下，區分對待網絡空間與現實社會的行為普適化與特質化兩種類型，才是刑法立法規則所應有的理性之義。

(3)危害程度無法等同

網絡空間的虛擬性很大程度上在于網絡社會邊界的抽象性和不可估計性，因而，網絡犯罪的社會危害應當不同于傳統現實社會的實體犯罪行為的法益侵害。前者的社會危害性或者法益侵犯性的最終狀態無法精確認定。譬如，虛假恐怖信息的“面對面式”地在現實社會的傳播，所致的社會秩序的恐慌、無序和雜亂，明顯有異于網絡空間下虛假恐怖信息擴散對網絡空間秩序與社會公共秩序的擾亂。換言之，兩者所致社會危害性或是法益侵害程度不同。同理，造成的現實危害的可恢復性亦不同，顯然網絡空間的法益恢復弱于傳統現實社會的實體犯罪行為的嚴重危害。

綜上所述，筆者認為，應當理性對待網絡空間社會化，有的放矢地銜接網絡空間與現實空間這一“雙層社會”，而不可盲目激進地將網絡空間的現實社會化理念引入刑法立法規則之中，導致量刑的畸輕畸重。

3.網絡犯罪體系的篇章布局亟需刑法立法的回應

在網絡空間與現實社會的“雙層社會”的模態下，實現兩種社會場域的“并重”認識是刑法立法應當秉持的理性態度。不可否認，“針對不同的行為模式，通過罪名體系內外的對比和收到的成果來確定刑罰的實現程度和有效程度是合理的”[10]。借鑒我國刑法中破壞環境資源保護犯罪、妨害司法罪的體系構造，擾亂網絡秩序罪下的具體個罪實現可以從以下幾個方面實現：

首先，網絡犯罪的基本罪過狀態的滯后性。在《刑法修正案(九)》出臺后，新設的幾種網絡犯罪的罪狀形態并未嚴密契合網絡空間的犯罪模式，在網絡科技風險滲透之際，故意犯罪和過失犯罪的罪名設置都應當是現如今網絡犯罪主觀心態的真實反映。然而，在網絡科技偵查模式的現實條件下，刑法立法并未嘗試構建網絡犯罪的基本罪過或者加重罪過狀態，既可以是故意，也可以是過失的情形[11]，致過失犯無法在網絡犯罪中與故意罪過形態并存。其次，網絡犯罪的特殊犯罪形態存在缺漏。網絡空間的社會化趨勢已經形成，作為風險社會的一部分，網絡犯罪在網絡幫助行為正犯化的同時，可以考慮部分行為的抽象危險犯認定，防止由于網絡空間秩序的無限性而帶來社會調控的失范。此外，隨著網絡科技的不斷發展，提前遏制超意識技術的法益侵犯尤為關鍵，但網絡特殊犯罪形態立法，卻極易忽視諸多預備行為正犯化等情形。最后，網絡犯罪的罪狀設置缺乏關聯性。針對利用網絡平臺實現其他關聯犯罪行為的情形，刑法立法可以在擾亂網絡秩序犯罪中單獨予以評價。比如，針對非法交易破壞網絡空間秩序的工具、設置虛擬的干擾平臺、網絡電信詐騙等類似關聯行為的，立法者可以設置單獨的罪名并配置較高的刑期起點。

三、刑法立法應當關注網絡犯罪行為的多元化、類型化樣態

犯罪行為是構成要件的核心要素[12]。網絡空間的突出特點便是多元行為的虛擬性，該特性促使網絡犯罪行為具有隱蔽性、多樣性。網絡犯罪追溯起源便是“計算機犯罪”，其實德國犯罪學家漢斯·約阿希姆·施奈德最早就對其進行過定義，認為計算機犯罪就是“利用電子數據處理設備作為作案工具的犯罪行為或是把數據處理設備作為對象的犯罪行為”[13]。“電子數據”本身的科技性和變幻性，使得網絡犯罪行為的基本樣態更具豐富色彩。

1.消除預備行為正犯化、幫助行為正犯化罪名適用的附屬性

現階段，由于司法偵查技術專門平臺研發的不足，加上偵查技術發展自身的局限性，使得網絡犯罪偵查技術并未隨著網絡技術水平發展呈現同步趨勢。這使得部分網絡犯罪行為的嚴重危害性結果未能得到正確的評價。為防止此類現象的出現，刑法立法規則應當具備前瞻性和科技性。毋庸置疑，近些年來，刑法立法對預備行為正犯化以及幫助行為正犯化的關注度持續提升，但現有規則僅對罪名的設計本身予以高度重視，而對罪刑的均衡配置和技術用語的準確性重視不夠，而這一現象在網絡犯罪中尤為突出。

(1)技術用語的精確化

法律所調整的行為是社會主體——人的行為。社會行為具有普遍性，但隨著社會關系的紛繁復雜，社會主體的行為則具有偶發性、異態性、不重復性[14]。同樣，網絡社會作為社會發展的新潮流、新趨勢，其間的犯罪行為模型更具備上述屬性。然而，檢視網絡犯罪立法現狀，傳統的“計算機信息系統”“幫助信息網絡行為”在“三網融合”的新時代下，已經不具備代表性和適應性。因而，為解決網絡犯罪立法用語的傳統依附性，刑法立法規則應當從眾多科技型犯罪行為中歸納出共性，用精確的技術用語來客觀描述社會主體的異態行為。而對于具體行為類型的涵蓋，則可以借助司法解釋予以規范認定。

(2)罪名設置的獨立化

雖然網絡犯罪的幫助行為正犯化的立法規則契合網絡犯罪社會危害的擴散性和行為模式的多元性，然而，幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪的罪名設置，仍然未擺脫共犯模式下幫助行為對實行行為的附屬特性。實施幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪中的“利用信息網絡實施犯罪”因涉及法益種類的不同可以折射出不同的狀態。針對紛雜的網絡犯罪領域，立法者應當通過設置獨立罪名來評價各個階段的網絡犯罪實行行為，明確構成要件的特質性，以適應網絡犯罪的特征。

(3)刑罰幅度的多元化

罪名設置的非獨立化也會帶來刑罰幅度配置的附庸。從行為危害特質來看，利用網絡系統幫助恐怖主義犯罪、尋釁滋事罪、破壞計算機信息系統罪的社會危害性，顯而易見較幫助個人法益的侵犯類型的犯罪更重，單單設置3年以下有期徒刑這一檔法定刑期，并非能夠較好地實質評價前述行為。而利用想象競合犯的原理雖能夠解決量刑失衡問題，但其間的針對性行為評價的缺失而帶來的刑罰附庸是幫助行為正犯化永遠揮之不去的“陰霾”。因而，筆者認為，今后的刑法立法規則的設置方向，應當避免因傳統技術用語的附庸到罪名、刑罰設置附庸的一連串循環。在前述罪名獨立設置的前提下，合理安排多幅度的刑罰配置，即可杜絕刑罰附庸所導致的自由裁量的濫用。

2.行為在犯罪空間、犯罪對象、犯罪工具下的多維度認識

前文所述，網絡平臺根據其虛擬性、風險性、無限性等多重屬性，其可以作為犯罪行為的空間、對象及工具，以此形成“三位一體”的網絡犯罪行為體系[15]。

(1)網絡空間型犯罪

在“雙層社會”下，網絡空間犯罪的法益類型不同于一般的干擾公共秩序犯罪和侵犯個人利益犯罪。首先，網絡空間的社會危害性由于其平臺的無限制性和極度擴散性，較前者更為嚴重。其次，網絡空間的社會危害性由于空間的隔離性和時空的間續性，較后者更為輕微。例如，針對在微博、微信、QQ惡意留言的網絡侮辱誹謗行為，行為人可以快速借助空間隔離性和時空間續性，予以補救、刪除。網絡空間犯罪作為一種新領域的行為擴張，其效力既存于現實社會場域以及虛擬“電子容”的雙層空間。但是，值得質疑的是網絡虛擬空間是否具備“公共場所化”。網絡虛擬空間作為特殊的現實社會空間，其部分屬性應當有別于現實社會的一般表征。將網絡虛擬空間抑制為一種“公共場所化”空間是對公共概念之曲解與誤讀，除文中所述的部分特定行為無法得以施展以外，“公共場所化”的人群自由出入也是其阻礙賦予公共危害性評價的一大難題，網絡空間自身對此也難以一應俱全。“公共場所”強調不特定多數人能夠自由出入方可稱之為“公共”，基于此，在網絡空間直播下的密室強奸婦女行為，并非能夠符合《刑法》286條加重情節的“在公眾場所當眾強奸婦女”的基本語義評價。

(2)網絡對象型犯罪

破壞信息系統罪、非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪是典型的網絡對象犯罪。網絡之所以能夠作為犯罪對象，一是在于其存儲空間的強大容量；二是在于其信息的涉密性；三是在于其使用的頻繁性。網絡犯罪的立法規則應當注重形成對“三網融合”平臺的周密防護，以防犯罪分子有可乘之機。值得注意的是，據前文所述，網絡對象型犯罪的不特定對象具有虛擬性，其最大危害效力的特質性在于法益侵犯的潛在性和延伸性。在網絡風險社會的時代技術的超越性以及便捷性的特征下，如何權衡刑法人權保障機制的實效發揮，有賴于網絡對象本身屬性的謹慎解讀。有鑒于此，在罪刑法定原則以及罪責刑相適應原則下，司法機關工作人員首先應當明確依據行為的法益侵害程度進行定罪量刑，不可隨意滲入未然危害的結果評價機制，導致刑罰的量刑失衡。

(3)網絡工具型犯罪

在犯罪行為穿梭于現實社會與網絡空間之際，網絡平臺逐漸演變為行為人實現犯罪目的的媒介和手段。在互聯網科技普及的今天，網絡工具隨處可得，并流變為廉價之物，再加之互聯網技術特有的高效性、快捷性以及擴散性[16]，從而激發這一表征的顯現。刑法立法科技性規則必須意識到網絡工具所導致危害結果的異質性，并周全網絡風險社會中工具犯的行為認定。非法利用網絡信息罪作為網絡工具犯罪的典型罪名，應當注意其犯罪形態的模式構建。筆者認為，設置非法利用信息網絡罪的部分前置預防行為，以此應對網絡風險社會的虛擬性、技術超越性以及秩序的涉眾性，是網絡信息時代的背景所需。非法利用信息網絡罪不應全盤定性為預備行為正犯化，從刑法規范的精確用語角度分析，利用信息網絡犯罪的行為形態存在著“預備行為正犯化”以及“純粹的實行行為”的二元定性標準。在利用信息網絡犯罪行為形態二元論的基本指引下，設立的“網站”應當包括“三網融合”下的空間類型[17]；發布的“信息”評價應當從“時間、性質、類型”的多元維度予以規范詮釋。

3.注重網絡犯罪行為向現實社會滲透的類型化評價

前文闡釋了在“雙層社會”下，網絡空間與現實空間存在著共性。鑒于此，集合新型社會下網絡犯罪行為多元化帶來的嚴重危害特性，我們能夠分析出網絡社會的犯罪行為不再囿于傳統現實社會的“點對點”“面對面”“一對一”式行為構造[18]。

(1)網絡賭博行為

賭博平臺不再僅限于“面對面”式的傳統語言交流的固定、封閉場所。近些年，微信紅包群漸漸融入網民生活視域，而其本質不在于日常的生活溝通交流，而在于下賭注搶紅包，而實際上群組后臺的運行早就被人為操控，這其實就是變相的網絡賭博行為。此外，在今后的刑法立法進程中，針對通訊設備中軟件手游的隱性賭博問題也應當予以重視。2010年8月31日實施的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，對利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據、組織賭博活動的，屬于《刑法》第303條第2款規定的“開設賭場行為”，并依據抽頭盈利的數額、累計賭資數額以及參與賭博人數作為情節嚴重的權衡基準。這一基準在立法中應當有相應的依據，以技術性立法回應網絡賭博的特質性。值得注意的是，開設賭場中“建立賭博網站并提供給他人組織賭博的”行為構造既符合《刑法》第303條第2款中“開設賭場”具體要件，也能納入幫助信息網絡犯罪活動罪的基本行為要件，并且兩者在基本量刑的徒刑設置上高度吻合。在兩者同作為特殊罪名適用之際，選擇恰當的罪名，有賴于具體罪名的立法區分，以此選擇最為精準的罪名適用。

(2)網絡詐騙行為

隨著“山東學生徐玉玉被騙身亡案”審理的終結，網絡詐騙等新型犯罪行為開始進入公眾的視野。現如今，陸續出現“網絡招嫖”“網絡培訓”等電信詐騙手段，如何銜接并合理配置傳統的詐騙犯罪與網絡電信詐騙犯罪的罪責體系，是刑法立法一直探尋的關鍵問題。筆者認為，著眼于網絡詐騙新手段的防控，刑法立法更多的應當是關注網絡詐騙環節可能出現的各種行為模式，而不在于刑罰罪責的適配問題。質言之，防控網絡詐騙應當將各類行為要素涵蓋在詐騙行為的罪狀構建之中，而非一味強調重科刑罰以展現刑法的威懾力。不可否認，刑法應當體現剛性適用的類型思維。但這一剛性思維的模式構建應當表明行為的嚴重社會危害性，在刑法謙抑性原則的遵循下，網絡詐騙行為的不法到有責的犯罪論要素評價，都應當時刻秉持社會相當性原則，防止因果關系割裂所致刑罰適用的嚴苛。

(3)網絡傳銷行為

相比于網絡詐騙行為，刑法立法或者司法對網絡傳銷的關注度較低。較為隱蔽的網絡新型傳銷模式主要有“網絡購物平臺實物傳銷”“網絡加盟經營傳銷”以及“網絡基金投資傳銷”3種，而審視傳銷類犯罪的刑法立法模式，可以察覺相較于“網絡賭博”行為，其缺乏單獨的網絡平臺傳銷的含義界定與行為模型，上述隱性的網絡傳銷行為極易被刑事司法者所忽視。網絡傳銷行為具備顯著的隱蔽性和潛伏性，不同于現實可視化的具體場域的傳統參與，其社會危害性的輻射范圍不可同日而語。在網絡刑法立法的類型化適用中，理應注重具體罪名量刑配置與組織領導傳銷罪的合理銜接，以防止固定化、形式化適用網絡刑法的具體罪名，而導致的罪責失衡以及處罰漏洞。

四、“雙層社會”場域下網絡刑法立法規則的塑造

不言而喻，網絡犯罪作為技術性犯罪，其行為的法益侵犯不僅具有個體性，涉及公民個人名譽、財產、安全等利益的侵害，還關乎不特定多數人的利益保障和公共秩序維護。因而，網絡犯罪立法層次性思維要求不可將兩者混為一談，防止造成受侵害客體評價的不適格現象的出現。

1.信息型網絡犯罪的刑法規則應當側重關注行為的潛在危害

在信息型網絡犯罪視域下，網絡科技手段的結果涉眾性評價尤為重要，其是對“統一法益范圍內的數量變化，時而大小、時而無以計數的可替代對象的評價”[19]。將抽象、模糊的網絡犯罪侵犯的不特定法益概念具體化、明晰化，離不開網絡社會中多維度的、具體性的涉眾型犯罪本質的深度挖掘。

(1)信息獲取型網絡犯罪

其一，行為性質的多元評價。應當肯定，侵犯公民個人信息罪的實行行為不應僅局限于“出售、提供”行為。單純通過網絡科技手段獲得的不特定個人信息而并未“對外提供”“用于出售”的，目前刑法并未將其作為犯罪化處理。但是面對海量信息的膨脹和系統入侵的風險擴增，不具備收集個人信息資格的主體，在設備中儲存大量的私密信息等數據資料這一行為，可能存在著設備隨時丟失、信息泄露等風險，而此時的無意獲得者隨后的“非法利用”行為，按照目前的刑事立法規定，并未構成侵犯公民個人信息罪，這無疑存在著處置的漏洞[20]。其二，主觀心態的擴充。按照現行立法，侵犯公民個人信息罪被定位于故意犯罪，即明知而故意出售或提供的行為[21]。筆者認為，刑法立法可以考量依據特殊職務的性質不同，以及保密責任的承擔程度來設置相應的過失犯罪。其三，違反依據的變更。“違反國家規定”的實際范圍遠遠小于“違反相關規定”的認定范圍。個人信息因屬性的不同其隱秘性的程度也有較大差異，公民個人信息的保護應當秉持嚴密防控泄露的態度予以對待。

(2)信息制造型網絡犯罪

網絡信息制造的涉眾性危害在于“三網融合”系統的病毒滋生。目前，各國刑法立法都無法阻止“黑客”隊伍的擴散。近些年發生于全球的大學校園內的病毒勒索事件，引發各界對網絡病毒信息制造行為的密切關注。由于互聯網電子數據的HTTP(Hyper Text Transfer Protocol)協議Post方式請求的交互性和無狀態性，勒索病毒(Wanna Cry)的擴散可以規制后臺監管，并可以迅速侵入防護力度較差的電腦系統。由此可知，信息制造型網絡犯罪可以實現域外操作，進行全球化犯罪。刑事立法在網絡犯罪打擊的域外協助方面的制度缺失以及域外管轄的條件性限制，無法周嚴防控此類現象的發生。因此，網絡刑法立法應當重視危害信息的源頭預防和治理。具言之，立法者應考慮如下情形：第一，域外危害信息的侵入可以明確列入網絡犯罪“情節嚴重”的立法情形，并降低侵害網絡設備臺數和違法所得的入罪數額標準。第二，立法者應區別對待網絡平臺的刑事責任。在域外危害信息的傳播過程中，信息網絡服務平臺發揮著舉足輕重的作用，在危害信息的散布階段，行政命令對信息網絡服務平臺的刑事責任認定，應當有別于國內的危害信息傳播的網絡平臺治理。第三，適度寬宥的網絡刑法立法政策，可以督促行為人阻斷犯罪結果的擴大化，部分消解刑事管轄的客觀條件的限制。

(3)信息散布型網絡犯罪

信息散布型網絡犯罪主要是指行為人為滿足個人的內心私欲，編造各類虛假信息，或者通過信息互通設備將制造的各類虛假信息予以擴散，而嚴重擾亂網絡空間和現實社會公共秩序的一系列行為。刑法立法針對此類行為設置了“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”和“編造、故意傳播虛假信息罪”，然而，兩者并非能夠較好銜接信息散布型犯罪的結果涉眾型的危害評價機制。對此，筆者認為應當按照該類犯罪“廣度、梯度、深度”3類層次予以改善刑法立法規則。

首先，擴大犯罪對象的廣度。針對中立性質的虛假信息，但是行為人能夠依據自身的價值觀可以預測到客觀上會造成嚴重擾亂公共秩序的情形，也應當納入評價機制之中。其次，挖掘行為方式的深度。按照《刑法》第291條之一的基本罪狀描述，構成該罪必須符合“編造并傳播”的行為模式，但是該罪的立法本意并不排斥無編造的惡意傳播行為。此外，應當明確，這并不表明可以包容只編造而不傳播的行為，因為該罪名所指的法益便是“公共秩序”。誠然，“所有人類的語言都是不準確的，法律語言的不準確只是其中一個方面”[22]。刑事立法規則對于罪名罪狀的描述，要么借助前文論述的“雙層法益”評價模型予以確立，要么采取準確的行為用語予以明確。最后，深化結果評價的梯度。編造、傳播虛假信息的危害結果并不只有在“網絡或者媒體”上才能發生，將網絡平臺作為犯罪對象，虛假信息的編造、傳播通過傳統介質的傳播也可以實現對網絡空間秩序的干擾。

2.金融型網絡犯罪的刑法規則應當注重調和理念

在網絡犯罪遏制力度整體傾向從嚴治理的理念倡導下，金融型網絡犯罪的立法規則的調和處理，強化了寬嚴相濟刑事政策的認定。“根據刑事政策的功能劃分，寬嚴相濟刑事政策可以是刑事立法政策，用于指導刑事立法”[23]，對于金融網絡犯罪的寬宥化，筆者認為可以從以下幾個方面予以展開：

(1)限縮中性業務幫助行為的入罪范圍的擴增

按照傳統觀點，只要行為促成了正犯行為與實際結果的發生，則承認具有客觀上的因果關系。在主觀要素上，幫助行為對該結果持有明知且抱著希望或者放任的態度，即認定具備主觀意識上的幫助故意，就成立幫助犯。然而，中立幫助行為卻難以否定上述幫助行為與危害結果之間的客觀因果關系與主觀故意[24]。在劉憲權看來，“所謂的中性業務幫助行為是指經濟生活中的日常經營性業務行為在客觀上為他人實施犯罪提供了幫助”[25]。比如經營刀具的店主明知行為人將要進行暴力犯罪而向其販賣作案工具，餐館老板明知顧客在屋內非法拘禁他人仍為其送外賣等。倘若將上述中立的業務幫助行為作為幫助犯處理，一來有違期待可能性原理，二來造成經濟往來的萎縮和市場秩序的癱瘓[26]。因此，刑法立法規則應當有別于傳統幫助犯概括化、一律化的故意認定，在金融網絡犯罪中，不應將此類現象擴散至整個網絡刑法立法體系之中。

(2)平衡網絡眾籌的金融創新性和危害蔓延性

眾籌是指“由一群個人投資者而不是專業機構投資者進行的項目融資活動”[27]。結合投資資本的類型，網絡金融眾籌行為可以分為“債權型眾籌金融”，如Prosper、Zopa類似的P2P網站；“捐贈型眾籌金融”，如騰訊公益基金會、愛心籌等移動通訊客戶端；“股權型眾籌金融”，如Wefunder.com股票分紅、資本會等；“獎勵型眾籌金融”，如物品的價格折扣。結合我國刑法立法模式，從4種網絡眾籌金融的行為性質來看，行為的科技性通常誘發出斂財的肆意性。因而，在司法實踐中上述行為有時會觸犯詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票罪等罪名。然而，立足金融市場的現實需求，以“股權型眾籌金融”為例，在銀行貸款融資渠道不順暢與證券法中股票發放條件的嚴格限制下，股權眾籌確實降低了小微企業、初創企業發行資本證券的風險和門檻[28]。因而，刑法立法規則對待此類金融犯罪時，可以考慮接納“程序性構成要件要素”，設置行政警告或者行政處罰作為構罪的前置性規范程序[29]，以此遵循刑法啟用的不得已原則。

(3)引導網絡金融秩序下誠信建立與危機化解

我國首個“惡意好評”的網絡刷單案已經塵埃落定，但是其背后帶來的網絡金融秩序的誠信危機卻引發公眾的焦慮與不安。有學者認為，針對惡意網絡好評行為，其可能涉及損害商業信譽罪、商品聲譽罪，破壞生產經營罪，敲詐勒索罪、詐騙罪[30]。但是，筆者認為，雖然惡意網絡好評的罪名立法的多樣性認定可以規范網絡交易市場的正常運行，但是單純借靠傳統罪名的基本罪狀模式來維系網絡金融秩序的誠信化運轉，其所起的效果并不理想，甚至會導致定罪量刑的兜底罪名的隨意套用。對此，刑法立法者可以設置專門性的罪責狀態來包容對搜索引擎與電商平臺的誠信經營義務認定、物流公司“幫助”行為的類型認定以及違反的誠信經營規則認定等一系列問題，以體現規范性文本的科學性和社會規范操作的技術性[31]。