風險社會環境犯罪治理模式的調整與補充

吳 何 奇

(上海財經大學 法學院，上海 200433)

一、研究前提：風險社會背景下環境犯罪本體論

德國學者烏爾里希·貝克于1986年在《風險社會》中首次提出“風險社會理論”。在貝克的論述中，環境風險是風險社會中最具典型的風險，其所談及的風險“首先是指完全逃脫人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物。”[1]4此外，在貝克的論著與演講中，生態危機更是被反復強調為“首當其沖”的全球性風險[2]。就像貝克所列舉的“維拉帕里西污染案”與“博帕爾毒氣泄漏案”，環境風險的高度危害性不言而喻[3]。

環境犯罪是環境風險的具體表現，面對風險具有的難以察覺[1]18、難以計算[1]20、行為與結果間的因果關系難以把握的特點[1]21-22，依賴于規律、經驗與科學的傳統刑事法規制往往會陷入規則失效或無助的窘境[4]。盡管有學者質疑風險社會理論命題成立與否，但否認社會面臨風險在現實面前愈發的欠缺說服力。尤其在環境問題中，風險的不確定性、廣泛性與后果的嚴重性在當前發生的案例中展現得淋漓盡致[5]。面對環境犯罪，懲罰的措施有多種，其中，刑罰制裁作為最嚴格的國家治理社會問題的措施，本身具有痛苦報應的意蘊以及標簽式的烙印效果。所以，當其他社會機制對于抑制不法的利益侵害不具成效、無法保證對公民及其子孫后代的切身利益提供有效保障時，刑法手段的干預便具有了介入的空間。20世紀中期以降，環境污染的問題伴隨著社會經濟的高速發展與工業化的擴張，給人類帶來的侵害與威脅日益加劇。風險社會語境下，刑法的功能不光要承擔起對已然實害行為的懲罰，還需重視對未然的潛在風險的預防。作為應對，國家需要通過制定具有強制力的刑法規范，為社會的客觀秩序劃定標準。近年來，社會對風險管控的現實需求催生了我國在環境問題的治理上采取預防性刑法的思維理念，通過修正案為刑法治理環境問題的早期化提供了法律依據。

犯罪是社會矛盾集中的產物，但不同時期，社會矛盾的內涵與形式有所不同，犯罪本質在內容上亦不斷變化。犯罪的本質即法律將某種行為規定為犯罪的原因[6]3，從費爾巴哈的“權利侵害說”到賓丁、李斯特等人的“法益侵害說”，對犯罪本質的界定由對他人權利的侵害轉變為對刑法所保護利益之侵害。在此基礎上，學者們依據不同標準對法益進行分類以求進一步探討法益的實質內涵。這其中，以“法益所代表的主體”為標準對法益的劃分逐漸成為法益分類學說中的通論。根據這一標準，法益存在國家、社會、個人3個層面的劃分。參考20世紀不同法系環境刑事立法可知，立法者的最初本意不在于生態環境的保護，而側重對受環境犯罪所侵犯的人身、財產法益的救濟。誠如李斯特所言，一切法律均是為人而制定的，而制定法律的宗旨就是為了保護人的生存利益[7]6。但是，強調以人為本的法益理念不代表肯定人類中心主義的法益理念正當性。現實中，頻頻爆發的環境危機已讓這種人類中心建構下的法益體系暴露出極度的不適。鑒于對上述癥結的反思，人類在意識思維領域逐漸摒棄同自然對立的觀念。在環境領域中，人類中心主義的法益保護觀逐漸向“人本主義與生態主義并重”轉變，直至向“生態中心主義”進階[8]，生態法益的概念也因此被提出。在此背景下，對環境犯罪本質的重新解讀符合社會轉型的現實需求。

環境犯罪的行為模式并未超越現行犯罪論體系有關犯罪的類型、手段、方式的規制，但關于環境犯罪行為所具有的法益侵害性的理解，不同學者持有不同的意見。分歧的焦點在于區分環境犯罪所致的社會風險究竟是抽象的一般風險抑或是在具體領域具體情境之下可以度量的具體危險[9]。若肯定前者，勢必會與傳統刑事立法技術相沖突。但繼續堅持后者，環境問題只有對具體法益造成損害或產生現實的危險才會被納入刑法規制的范圍。不同于傳統類型犯罪中法益的侵害所體現出的即時性與現實性，環境犯罪對被害人造成的侵害往往具有蟄伏性的特征，這意味著對法益的侵害甚至需要較長的周期才會明顯地作用于被害人的生理系統。“索恩(Thorn)案”已經表明，環境風險對于法益的侵害性不再局限于現實與可預知的范疇，對環境的破壞既會對人身與財產法益這類的傳統犯罪客體造成侵害，更會對自然資源的可持續性、子孫后代的生存權等權利或利益構成嚴重的隱患[10]。

環境犯罪是傳統刑法理論中社會危害性與風險社會之風險的競合。環境犯罪侵害的法益既包含傳統法益的向度，也具有生態法益的內容。筆者認為，將對生態法益的侵害解釋為環境犯罪的本質，不僅可以對人身法益與財產法益等可類型化的法益予以刑法的保護，也能克服風險社會背景下在環境犯罪的刑法評價上遭遇的困惑，成為針對相關行為入罪處理的解釋工具。鑒于當前環境犯罪所表現的風險類型的抽象性，刑法體系必然會因為對法益保護的關注和預防目的的強調而發生深刻的改變，法益概念之內涵與外延的變動將是“刑法-風險-法益”之間互動的應然表現[11]。對生態法益的侵害不僅影響的是幾代人的人身、財產法益，更會因為地球生態系統的運轉而波及超出預見的范圍，停留于傳統法益理論的層面討論刑法的法益保護，只會制約對生態安全、生態系統的保護。對社會風險的權衡與回應始終是刑事立法所需關切的理論與現實命題[12]。法治進程中，作為對不斷出現的新型犯罪的回應，刑事立法與司法解釋不應束縛于傳統法益理論中物質化的邏輯范疇，法益的內涵始由物質化向精神化轉變，法益內涵的精神化，同樣是為了實現刑法對法益的保護[13]。

現行刑法以保護純粹的人類法益為核心，但對于直接關系環境資源可持續性的生態法益很少顧及。從我國改革開放以來，以工業化帶動現代化、突出重工業的核心地位的模式在繁榮經濟的同時，環境危機頻繁爆發，環境保護形勢愈發嚴峻。現實中大量的環境違法案件、環境污染事故沖擊著已有的法律體系。但刑事司法的實踐中，有關環境污染犯罪的案例寥寥無幾[14]，一定程度上暴露出我國在應對環境犯罪問題上經驗的缺乏。建設生態文明是關系人民福祉、關乎民族未來的大計，是實現中國夢的重要內容。習近平指出：“只有實行最嚴格的制度、最嚴密的法治，才能為生態文明建設提供可靠保障。”[15]保護生態法益需要建立系統、完整的環境犯罪治理體系。

二、環境犯罪刑罰的調整

1.刑罰治理環境犯罪的合理性

(1)合理性之一：以刑罰治理環境問題能夠在憲法中找到依據

犯罪是“以客觀方式表現于外部世界”的對于憲法意義或價值的侵犯，這種侵犯能夠從“原因和心理上歸咎于主體”，并由于僅以刑罰以外的制裁無法平衡“侵害的價值”的危害性，而以與“行為人人格相適應”、“符合人道主義”及“以教育為目的”的刑罰相制裁的事實或行為[16]8-9。筆者認為，這一論述是以刑法保障生態法益的合憲性依據。

《中華人民共和國憲法》(簡稱《憲法》)第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”。《憲法》第28條規定：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”這是我國《憲法》為刑法規制環境犯罪行為、維護社會秩序、保障人民合法權益所提供的依據。這一表述的延伸之義在于《憲法》規范對于國家刑罰權邊界的實質限定。就制度設計而言，這蘊含著兩層含義：一個層面是作為刑事立法中入罪和置刑的憲法依據所體現的確認效力；另一層面是作為行事立法中出罪和去刑的憲法依據所體現的否定效力[17]146-197。具體而言，《憲法》第9條第1款明確了諸如“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”等自然資源主體的歸屬性，肯定了自然資源國家所有即全民所有的憲法定位。結合第9條第2款的內容，“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。作為憲法的保障法，將憲法條文中明令禁止的行為納入刑法規制的范圍，符合憲法將環境不法行為入罪和置刑的確定。生態法益是由憲法規范所確立的人在生態環境領域合理享用自然環境或自然資源的權益，但并非任何侵犯憲法權利的行為都將無差別地納入刑事立法制裁的范圍。盡管犯罪的本質是法益侵害性，但將具有對法益侵害的行為規制為犯罪行為需要以權衡社會秩序與憲法賦予個人的基本權利之間的關系為前提[18]220-223。這里便體現了憲法作為刑事立法中出罪和去刑依據的否定效力。

根據這一邏輯，刑法保障生態法益的合憲性依據實則建立于一個由國家生態環境與公民健康、財產、自由等權利共同協調而構造的法律體系，這表明在評價侵害生態法益行為之際必須充分考慮人權的內涵意蘊。就此而言，在社會背景下，刑法介入的提前與擴張也并非如一些學者所憂慮的那樣，是對人權保障的背離[19]。

(2)合理性之二：以刑罰治理環境問題具有充分的現實需求

當今世界，環境犯罪治理的發展進路源于民事與行政領域。二戰結束以來，以民事制裁與行政處罰為主導的環境資源法律體系在西方社會逐漸成熟，初步滿足了應對環境風險的基本需求。通常情況下，民事與行政上的制裁以賠償為主。以“Gienger農場案”為例,農場的管理者們在未經許可的前提下，將超過490萬升的廢水通過管道溝渠排入俄勒岡州的蒂拉穆克灣(Tillamook)中，對此，美國的環保部門以行政責任相苛責，責令農場罰款20 000美元。而在民事司法中，對于環境違法行為，每天的罰金可能達到25 000美元的標準[20]。然而，民事制裁的本質終歸是一種“補償”或“賠償”，行政責任關注的焦點也不在于對行為人的非難。由此可見，民事制裁與行政處罰的威懾性無法比擬于刑事懲罰所能帶來的實效[21]，僅僅靠民事制裁或行政處罰尚不足以引導行為人去修復因為他們的行為而導致的環境危機。為了更好地予以威懾，有必要提升法規范所帶來的強制力度。

在法治國家現行的環境法律法規中，都包含著從刑事、行政、民事3個角度苛責不法行為人的明文規定[20]。然而，正如哈佛大學法學院理查德·拉撒路斯(Richard J. Lazarus)教授所提出的，“在治理環境破壞的問題上，刑事懲罰的缺乏會讓加害方將民事賠償與行政處罰簡單地看作是‘從業成本’的一部分”[22]，并最終將成本轉嫁于消費者。理查德教授的觀點得到了官方的回應。1991年，美國審判委員會針對企業組織中愈演愈烈的環境犯罪頒布了相對應的量刑指南。根據量刑指南，構成環境犯罪的企業組織將被科以罰款、社區服務、在當地媒體上公開致歉以及緩刑。這表明，提升懲罰的力度與威懾的程度是制定該量刑指南的基本目標[22]。

2.環境犯罪刑罰治理的不足

環境犯罪治理的思路應以對生態法益的保障為基礎，以犯罪圈的適度擴張與懲罰模式調整為表現形式，同時，遵從罪刑相適應的法理邏輯。

在實踐領域，生態法益侵害程度的高低很難通過立法技術事先固定，這將導致以危害程度的不同配置、不同梯度刑罰的懲罰體系在治理環境犯罪的問題上陷入困境，如何貫徹罪刑相適的基本原則是立法者不得不考慮的問題。因此，在我們強調刑罰的威懾力應匹配對生態法益侵害的嚴重性之前，更應首先基于生態法益侵害的類型厘清環境犯罪的不同層級。已有的研究中，以“抽象致害”“具體致害”“具體損害”“嚴重環境損害”為類型的環境犯罪的“四分式”模型[23]，對調整并完善我國現存環境犯罪的刑罰體系具有一定程度的借鑒意義。以犯罪類型為基礎所實現的犯罪層級的劃分，規避了刑事立法技術中難以預先衡量環境犯罪法益侵害程度的問題，將現行《刑法》中第六章“破壞環境資源保護罪”一節中的9個條文所涉的15個罪名，以及分散設置于其他各章、節的24個相關的罪名，根據侵害法益屬性的區別劃歸不同的犯罪層級，適用不同的懲罰模式。在此前提基礎上，具體到個罪的裁量規則，調整刑罰體系中不同刑種的配比、設置就具有了邏輯上的連貫性。

就刑罰結構而言，刑事立法對于環境犯罪的規制主要存在以下缺陷：第一，立法局限于對環境犯罪本質的經濟價值的關注，忽視風險社會背景下犯罪行為侵犯環境法益所產生的問題的隱秘性、復雜性與長期性。對于《刑法》就環境犯罪以自由刑與罰金刑為主的刑種配比的合理性應當肯定，但以15年有期徒刑作為環境犯罪的最高法定刑的上限暴露出當前的刑事立法在治理環境犯罪方面寬有余而嚴不足，而對于人身、財產法益的侵犯，以死刑作為最高法定刑的懲罰模式卻得到了充分的體現[24]401。第二，罰金刑配置的合理性與可操作性值得懷疑。毋庸置疑，罰金刑在懲治環境犯罪方面兼具刑罰的經濟性、執行與適用的開放性和靈活性[25]28。環境犯罪中，危害行為于加害方而言，本就產生于經濟利益與可能面臨的制裁之間的博弈。有學者質疑，在懲治環境犯罪的領域廣泛適用罰金刑難免引起公眾產生“以錢贖罪”的質疑[26]198-199。亦有學者擔憂，罪犯間經濟水平的不統一讓刑罰效果產生“同罪異罰”的風險[25]235-237。例如，對于經濟水平高的企業，罰金更像是從業成本，刑罰的教育目的難以實現。這些質疑并非毫無根據，之所以導致公眾產生這樣的質疑，與現行立法體系下罰金刑在治理環境犯罪過程中所暴露出的“通病”有著緊密的聯系[27]153。參考各國立法例，大致存在無限額罰金刑、限額罰金刑、倍數罰金刑、日額罰金刑4種類型。我國刑事立法主要采用的無限額罰金刑。有學者統計，在我國配置罰金刑的犯罪中，配置無限額罰金的犯罪占總數的64%[28]。無限額罰金刑在國外立法實踐中是大多棄用的罰金刑模式，基于這一刑罰模式，司法實踐中的操作難以統一，導致不同地區類似案例的處罰存在較大差距，給公眾一種主觀上的隨意，從而破壞了刑罰的嚴肅性[29]。作為對罰金刑質疑的回應，在肯定適用罰金刑的整體合理性的基礎上，有必要對無限額罰金的刑罰模式予以調整。

3.環境犯罪刑罰治理的調整

如何調整刑罰配置以克服刑罰在適用中存在的缺陷。筆者認為，延長環境犯罪自由刑的長度，突出刑罰手段的嚴厲性，可以顯示國家對于保護生態法益的決心。不僅在于調整個罪中法定刑的刑期，更可以嘗試對嚴重環境犯罪適用無期徒刑[30]。但是，強調懲治環境犯罪的嚴厲性，不代表對所有的環境犯罪都適用無期徒刑，在突顯刑法嚴懲環境犯罪力度的同時，謹慎對于刑法工具主義、刑罰萬能主義的沉迷，仍應當冷靜地意識到，刑法對環境保護不能過度而應當堅持最后的手段性[31]42。筆者認為，限額罰金的刑罰模式往往不能有效應對生態法益遭到破壞后危害后果的長期性挑戰。而倍數罰金的刑罰模式以實在損失為前提，但實踐中衡量環境損失的數額較為模糊。相比較而言，日額罰金刑更值得我國借鑒。在瑞典，日額罰金刑是法庭基于刑法典判處的刑罰；在德國，被犯罪化的輕微違法行為是適用日額罰金刑的主要對象[32]。根據國外現行日額罰金的立法例，日額罰金模式的優勢首先體現在處罰邏輯的層次性。一方面，通過對環境犯罪行為與不法行為人具體情況的考證，確定可以刑罰的天數；另一方面，綜合不法行為人的經濟、技能等要素確定在刑罰周期中每天應予上繳的具體數額。而在具體數額的確定上，德國立法以受刑人(或單位)每日的實際收入為罰額的計算方法，在保證操作性的同時，更體現出懲罰的嚴厲性。

此外，不少學者提倡對懲治環境犯罪適用資格刑。例如，有學者認為，資格刑在環境刑罰中的設置與地位的確立不僅豐富了治理環境犯罪的刑種的多樣性，更能克服“罰金刑重罰不重教”的弊端[33]。還有學者試圖以經濟學的外部性理論對環境犯罪屢禁不止的原因進行分析，認為資格刑存在的目的旨在破除自由刑與罰金刑難以控制環境犯罪的困境，對于因環境產權的不明晰而造成的環境犯罪的反復性，只有對犯罪人從事經營活動的資格予以剝奪或限制，才能消除犯罪人再犯的可能性[34]。同時，支持者還列舉了俄羅斯、加拿大、羅馬尼亞等國的立法例以標榜資格刑在刑罰體系中特殊意義，從而得出在環境刑罰中擴張資格刑的結論[35]。但筆者認為，以資格刑的適用便可解決環境犯罪行為人再犯的可能性的觀點，頗有刑罰萬能主義之嫌。無論是主刑抑或是附加刑，對犯罪所起的作用無非至于防控與減少的級別，任何指望以刑罰來實現對犯罪根源的釜底抽薪都類似于“烏托邦式”的幻想。現行《刑法》中，有且僅有“剝奪政治權利”這一資格刑，《刑法修正案(九)》增設的第三十七條之一，即從業禁止的處罰措施，其性質同于《刑法》第三十七條所規定的“非刑罰處罰措施”，排除于主刑、附加刑之外。我國資格刑的形式種類與適用范圍的確不像西方國家刑法典那樣豐富與多元。然而，基于筆者對國外相關立法的考察，直接適用于環境犯罪的資格刑并未以規范的形式明確體現于法定刑的設置之中。例如，德國刑法在道路交通犯罪中設有禁止駕駛的資格刑；意大利刑法設有針對重罪與違警罪的資格刑；俄羅斯刑法設有剝奪榮譽、稱號、軍銜的資格刑。并非如支持論者描繪的圖景那般，世界范圍內，資格刑的內容，正經歷著從廣泛到縮小的過程，資格刑的內容逐漸被限制在對“擔任公務員資格”的剝奪、對“選舉與被選舉的資格”的剝奪以及對“從事一定職業的資格”的剝奪。不對公民政治權利以外的其他憲法基本權利予以限制或剝奪已成為世界刑罰體系發展的趨勢。在缺乏《憲法》明確授權或明確規定的前提下，在刑事立法領域擴張資格刑的適用范圍，似乎更像是有以下位法超越母法、侵涉公民基本權利之嫌。

三、環境犯罪治理恢復模式的補充

1.恢復視角在治理環境犯罪中的價值

歐美國家治理環境犯罪的經驗值得借鑒，縱然刑事懲罰的介入極大程度地增強了制裁環境問題的威懾力與強制力，但個人、企業對于生態法益的侵犯并未得到有效的遏制。

刑事懲罰在遏制環境犯罪方面的不足促使學者在恢復性司法中尋求治理環境犯罪的有效路徑。基于不同的法哲學視角，對于恢復性司法的定義與適用有著不同的理解。但在不同的解讀中，學者對于恢復性司法所寄托的目標基本達成共識，即通過恢復性司法為受害者、罪犯與社區構建一個更有效的司法體系，更多地適用非正式的、以社區為基礎的治理社區中的犯罪與沖突等。從廣義上理解，恢復性司法是一種通過平衡罪犯、受害者與社區之間的需求來治理犯罪的模式，作為對不法行為的回應，恢復性司法更強調對于因犯罪行為而受侵害的受害者、加害人與社區的治愈。英美國家采取的恢復性司法的共性在于：在強調刑罰的報應性和公正性的同時，將刑罰的功利性和預防性放在同等、甚至更高的地位。這在一定程度上反映了新社會防衛思想作為國際現代刑事政策的主流，積極尋求一個既維護社會安定又保護個人自由的合理、協調根治犯罪問題的總體戰略。那么，如何看待恢復性司法與刑事司法的關系？

恢復性司法強調罪犯與受害社區代表面對面的交流[10]。通過交流直接分享彼此的觀點，形式上是對傳統刑事司法程序的簡化，實質上是讓罪犯與受害方來直接控制相關犯罪的結果。對此，質疑者認為，在治理環境犯罪的過程中，運用這種類似于協商談判的糾紛解決機制，會讓司法混同于交易[10]，寄托于恢復性司法以促成環境危機的解決往往會破壞量刑的一致性。一方面，是因為環境犯罪的加害一方較之于社區與受害方通常立足于強勢地位；另一方面，不同的社區對于環境犯罪所應匹配的懲罰標準不存在固定的可能[10]。相對比而言，傳統刑事司法體系中對量刑一致性、標準性以及對司法程序的保障性都是恢復性司法在治理犯罪的過程中所不具備的優勢[36]。因此，筆者認為，在治理我國環境犯罪的問題上，恢復性司法的適用需要我們對之保持謹慎，不要因為恢復性司法倡導者所描述的藍圖之美好而喪失了冷靜，把恢復性司法視為傳統刑事司法的補充而非替代，即基于恢復性司法的制度價值，在刑罰中積極借鑒恢復性司法的實踐模式，完善生態環境修復責任承擔的方式，更可能是平衡兩種司法模式的理想路徑。

那么，恢復性司法能否在治理環境犯罪的問題上取得良好的效果呢？在恢復性司法的框架下，治理環境犯罪過程中可預見的實踐模式，大致是：當公司或個人導致環境破壞時，需要承擔刑事責任的個人或代表應向社區代表或法益遭受侵害的個人進行解釋，表述造成環境危機的原因。在這一前提下，各方將就如何治理環境犯罪帶來的傷害進行協商，在解決問題的路徑上尋求共識。若各方難以達成一致，恢復性司法在本案中的實踐已陷入僵局，再借助傳統刑事司法的模式，對罪犯予以刑事上的懲罰與威懾。

2.補充恢復模式的理論邏輯

刑罰不是保障憲法基本權利的唯一手段，更不是治理犯罪的最佳途徑。教化的方式不僅僅只有羞辱性的刑罰，還包括與性格相適宜的哲學、道德的箴規，以及長期的幸福[37]87。在多元化的規范體系中，刑罰所秉持的應是“最后”的必要性，刑罰的適用應以其他手段在調整社會關系中的不能或乏力為必要前提。

法治文明進程中，刑罰結構的基本樣態不僅取決于不同刑種在個罪上的配比，更在一定程度上由刑罰與非刑罰的協調所體現。執著于刑罰機能在懲罰領域的發揮，犯罪人因為刑罰的殘酷性所蘊含的恐懼、報應主義而對正常的社會倫理與秩序報以更冰冷的回應[38]150。在法律體系日臻完善的國度，甚至開始嘗試非刑罰方法刑罰化的探索[39]。非刑罰化濫觴于傳統古典學派與社會學派的折中，是教育刑論和廣義刑事政策共同作用的產物。總體而言，它是刑罰發展的趨勢，不僅體現了現代刑事立法關于犯罪的具體規定和適用路徑，還是國家在治理犯罪的過程中針對所輸入的刑罰總量的基本態度。犯罪是一個復雜的社會現象，在重視非刑罰應對模式的治理犯罪的思維邏輯中，犯罪的防控將糅合國家、社會、公民對矛盾與沖突的共同反應。正如布萊克所言，除了刑罰控制，法律的社會控制還存在賠償、治療、和解等多種形式，一種社會控制以不同方式同其他控制方式的結合往往會提高整體的控制成效[40]4-6，治理環境犯罪的法治化進路需要強調刑罰制裁與環境恢復的銜接。

恢復性司法理念是對于傳統刑事司法的補充與揚棄，強調淡化犯罪的應受懲罰性、倡導制裁對于行為人的教育意義以及重視對被害人的治愈。值得注意的是，國外的恢復性司法通常適用于輕罪的范疇，但在筆者看來，對于環境犯罪的界定顯然不適宜以輕罪冠名。因此，純粹地引入恢復性司法對于環境犯罪的治理很難體現出實踐上的指導意義，中外不同的罪名體系在適用恢復性司法時存在缺乏彈性的制度風險[41]。故對于環境犯罪治理領域恢復性司法的本土化問題，筆者不建議對國外恢復性司法的模式全盤吸收，更提倡去借鑒恢復性司法在實踐中所秉持的恢復性思想，構建適宜犯罪治理的恢復性正義理念。概言之，筆者提倡的是以恢復性司法所體現的恢復性正義為環境犯罪非刑罰化的轉型提供可借鑒的依據。誠如最高人民法院在《關于充分發揮審判職能作用為推進生態文明建設與綠色發展提供司法服務和保障的意見》中對于生態修復與恢復性司法關系的界定，“遵循恢復性司法要求，積極探索限期履行、勞務代償、第三方治理等生態環境修復責任承擔方式”，以期最大限度地修復受損的生態環境。如前文所述，對于刑事司法與恢復性司法關系的劃分，筆者傾向于強調協同而非沖突，強調制度的創新而非完全拋棄既有刑事法的價值理念，強調后者對于前者的補充而非替代。

總體而言，恢復正義觀的產生源自刑事法學者以實證主義的視角對過往刑罰執行的反思，對于刑罰觀轉變是從罪犯的單一要素延伸到對被害人的保護與修復破碎的社區關系層面上，這表明其本質依然是對犯罪的應對，貫穿于司法進路中的“加害人、受害人以及社區”要素，是希冀現代刑罰的發展能夠更多地關注人的生存與發展。同時，把國家對罪犯的強制力所伴隨的痛苦限定在有效防范犯罪行為的限度內[42]。

3.恢復模式的具體展開

環境犯罪治理的恢復模式，首先應基于5個前提：第一，對犯罪的治理應盡可能地修復受害者所遭受的傷害；第二，讓罪犯理解其罪行與正常社會秩序之間的背離，并讓罪犯知悉其罪行對受害人與社區所造成的實實在在的危害；第三，罪犯應該并且能夠對罪行承擔責任；第四，保證受害者表達需求的機會，賦予受害者就罪犯的罪行制定賠償方案的參與權；第五，社區存在落實恢復性程序的責任[43]8。筆者認為，能否實現對環境犯罪的恢復性治理，關鍵在于對恢復模式的基本構成要素有所明晰。

首先，如何確定環境犯罪的侵害對象。參考已有的案例，環境犯罪的被害者既有因生命或健康權被其影響的人，如被違法傾倒城市下水道中的強酸性廢水嚴重燒傷污水廠的職員[10]；因長期生活在彌漫著從印刷制造廠擴散出來的有害氣體飽受呼吸不順、頭痛、喉嚨痛、鼻竇炎、睡眠不足和精神壓力等問題的附近居民[44]；被因未經允許的露天放置垃圾而招致來的大量蒼蠅侵擾的居民等。又有財產權被犯罪行為侵害的人。例如，被因處理不當所導致的排放物污染的財產的所有權人；被罪犯非法砍伐樹木的財產所有人等。值得注意的是，除卻對直接、特定自然人侵害，環境犯罪行為還會造成不可再生資源的浪費以及生物多樣性的喪失(對環境本身的侵害)，以及由于環境危機浮現的延遲性與危害的累積性，而讓相關自然人的后代成為環境犯罪行為間接侵害的受害對象。此外，鑒于恢復性司法的價值核心的基礎是將犯罪視為對人與社區關系的破壞[45]。在這一框架下，犯罪損益的不僅僅是受害一方，還包括實施犯罪的加害人與他們各自的社區。僅憑現行刑事立法的規定，無論是動植物還是環境資源本身、抑或是加害人，都難以從傳統刑事司法中獲取應得的利益來修補由犯罪行為造成的損失。因此，通過對恢復性司法內容的借鑒，包含恢復性模式在內的刑事司法不僅兼顧到環境犯罪中人身、財產法益直接遭受侵害的自然人，還能充分考慮侵犯生態法益的影響的長期性，而將環境本身、間接受害于其不利影響的子孫后代納入訴請恢復性犯罪治理的主體范疇。

其次，如何落實罪犯對罪行的承擔。一方面，推進恢復性程序的前提在于受害者的自愿參與，即能否啟動恢復性司法程序以治理環境犯罪的關鍵取決于被害人是否自愿以恢復性的處遇模式主張對受損法益的救濟；另一方面，落實罪犯對恢復性非刑罰化處遇的承擔，意味著環境犯罪中的加害方應積極、主動地接受和承擔因犯罪行為所帶來的后果責任，而不是像傳統刑事司法中那般被動地接受法院、刑罰執行機構的制裁。這意味著，在參與恢復性程序之前，罪犯應充分了解自己在程序中所具有的權利、恢復性程序的性質以及可能承擔的后果。罪犯應有權與法律或其他專業的顧問就恢復性程序和結果的制定進行磋商。任何通過強迫或引誘罪犯參與到恢復性司法之中的做法都是被禁止的[43]34。如何判斷罪犯愿意參與到恢復性司法之中？筆者認為，若將恢復性司法的適用作為對刑事司法的補充，那么，在刑事司法的過程中，罪犯于審判中的認罪行為與認罰的態度可以成為判斷罪犯愿意參與治理環境犯罪問題的標準。

最后，環境犯罪恢復模式的實現路徑不僅著眼于當下，更應放眼于未來。秉持恢復正義治理環境犯罪，經由罪犯與其他各方協商而來的對策與方案不僅需要體現對受損現狀的恢復性，更要體現對未來影響的可預見性。具體而言，其中的內容不僅應注意控制、減輕犯罪行為對環境已然造成的損害，更有必要將罪犯的責任適當延伸至個案的未來，以防止因所造成的環境危機暴露的延遲性與危害的累積性而導致的對將來的危害，防止犯罪延續的同時實現對罪犯再犯的警醒。譬如，由加害方向政府部門或個人支付在控制、減輕環境損害或改善受損環境等相關方面的開支；輔以司法裁決形式監督犯罪行為人采取補救措施以恢復對生態環境造成損害；為恢復與改善環境或踐行公益的目的而執行相關的項目；對加害方履行的義務進行環境審核與評估，防止環境問題的延續或再犯等。此外，考慮到導致環境犯罪行為的原因可能與加害方對于環境知識的缺乏以及與環保意識的不足息息相關，除了以罰金、社區服務等措施對其予以懲戒，還需要設置相關的培訓課程以實現對犯罪人的改造。在法人犯罪的情形中，在企業聲譽與企業生存的處境息息相關的當今社會，法院在公開對其作出的有罪判決的同時，責令企業法人公開悔過，對于聲譽良好、資產富足的企業而言，甚至具有優于罰金刑的威懾力，減少其再犯的可能性。盡管恢復性司法在對“正義的給予、定紛止爭、對受害人的尊嚴的恢復、提升加害者對被害人的愧意以及治愈受害人所承受之痛”等方面突顯優勢[46]69，同時又是作為對傳統法律責任機制在恢復受損生態功能方面的重要補充，但于刑事法領域而言，更具有實際價值的還應包括通過貫徹恢復正義觀念提升抑制犯罪特別是累犯問題的成效，從而更好地回應否定論者關于其是否具有命題的正當性的質疑。