民法典中解除規則的變革及其解釋

王洪亮

(清華大學 法學院，北京 100085)

在《民法典》編纂過程中，對于解除權制度的構建，爭論最大。在體系上，我們應當如何整合既有的合同法總則中的解除權規則與分則中的解除權規則，是否區分溯及既往的解除與不溯及既往的解除，在某些情況下，是否救濟違約方，允許違約方解除或終止合同，解除權的行使及其法律后果還應進一步補充與完善。在學術爭論的基礎上，民法典中解除權規則修正之處最多，變化最大，堪稱發生了變革。從比較僵化的解除的情況，發展到比較靈活的解除與終止并存的局面。對于這些重大變化之點，下文將逐一進行分析。

一、解除模式的發展

我國合同法規定了契約嚴守原則，但這一原則并不可能絕對貫徹于體系的始終。在一方當事人嚴重違約的情況下，相對人還是可以從合同中解脫出來的。

對于解除規則，有兩種模式，一種是根本違約模式，比如預期違約、給付不能等情況，在立法者對于違約程度有所遲疑的地方，通過判定是否構成根本違約的方式，進一步明確違約是否足以導致解除，《國際貨物銷售公約》《國際商事合同通則》《歐洲合同法通則》都是這種模式(1)Art.7.3.1(2)UNIDRROIT-Principles.。另一種模式是債權人為債務人指定期間的模式，給債務人第二次機會排除違約，但指定期間也存在例外，如對方明確拒絕履行給付義務或者給付義務履行不能的情況下，則無須指定期間，德國(《德國民法典》第323條)與瑞士(《瑞士債法》第107條以下)采取的是這種模式。這兩種模式都有缺點，根本違約模式下，受害一方常常會不清楚是否享有解除權。而指定期間模式，受損利益并不很重要或者只是部分違反主要義務的情況下，會出現困難，僅通過指定期間，有可能出現擴大解除權適用范圍的問題。所以，在部分給付或者質量不能、違反保護義務的情況下，還是需要通過重大性、不可期待性，來具體判斷是否可以解除合同(2)參見Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, 6.Aufl., 2005, Rn.503 f.。

我國合同法原則上采取的是根本違約模式，在一方違約的情況下，違約須嚴重到致使合同目的不能實現的程度。在解釋上，一般認為，這里的合同目的不能實現，是指根本違約。(3)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第661頁。而對于根本違約，一方面要考察該根本違約對債權人造成的不利益，另一方面要考察債權人對債務人根據合同所能期待的是否因該不利益而喪失了。(4)參見K?tz, Europ?isches Vertragsrecht, 2.Aufl., 2015, S.330 f.

第一個解除事由是因不可抗力致使不能實現合同目的的情況，在解釋上，不可抗力本身不是解除事由，而是不可抗力導致履行不能的情況才是解除事由。(5)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第312頁。而且，在不可抗力導致給付不能以外的其他情況的給付不能情況下，只能根據《民法典》第563條第4項后段“其他違約行為致使不能實現合同目的”的規定解除合同。(6)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第251頁。

第二個解除事由是預期違約，在履行期限屆滿之前，債務人明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務的，債權人可以解除合同(《民法典》第563條第2項)，這里既沒有規定合同目的不能實現的要件，也沒有規定指定期間予以解除的規則，存在計劃內的漏洞，應予以補充。從合同法對《國際貨物銷售合同公約》以及《國際商事合同通則》的繼受關系來看，應當認為，只有在合同目的不能實現的情況下，才允許解除合同。從體系上看，《民法典》第528條也規定了“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，而且也規定了解除的法律效果，但構成前提上，要求行使不安抗辯權的債務人必須通知對方，只有在對方沒有提供合適的擔保或恢復履行能力時，才能解除合同。如此就與第563條第2項構成沖突。故有學者認為應將第563條第2項中“以自己的行為表明不履行主要債務”，解釋為應參照第528條，要求解除權的產生應以催告為前提。(7)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第519頁。《民法典》第528條基本上采納了這一學說，當事人以自己的行為表明不履行主要債務的情況下，相對人可以中止履行，然后通知對方，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行合同主要義務，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。如此一來，就產生了兩種類型的期前違約解除類型，“明確表示”不履行主要債務的，無須催告；“以自己行為表明”的，則需要催告。在結果上，不符合同樣情況同樣處理的正義要求。故此，在解釋上，還是應統一認為在預期違約且導致合同目的不能實現的情況下，債權人無須催告即可解除合同。

第三個解除事由是債務人給付遲延，對于債務人給付遲延，《民法典》第563條第3項采取的是指定期間模式，而《民法典》第563條第4項第一種情況采取的是根本違約模式。在解釋上，可以認為，債務人遲延履行主給付義務的情況下，需要指定期間才能解除合同。而在債務人遲延履行從給付義務的情況下，則無需指定期間，但需要構成根本違約。(8)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第313-314頁。對此，《買賣合同司法解釋》第25條予以明確：“出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務，致使買受人不能實現合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應當根據合同法第九十四條第(四)項的規定，予以支持”。對于該條規定，《民法典》并沒有予以接受。不過，完全可以從《民法典》第563條第4項第一種情況中解釋出同一結果。

第四個解除事由是其他違約行為致使不能實現合同目的，在解釋上，主要指的是不完全履行的情況，不過，對于瑕疵擔保責任，應適用特別法。瑕疵擔保情況下，債權人在行使解除權之前，一般應給予債務人補救履行的機會。(9)同⑤。在司法解釋中，也遵循了上述規則。《建設工程施工解釋》第8條第3項規定，已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的，發包方可以請求解除合同。第9條第2項規定，提供主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程合同的，應予支持。

《民法典》第565條第1款第1句第2分號之前增加了一個規則：通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。在體系上，可能該條規則是針對《民法典》第563條第2款新規定的不定期持續合同的隨時解除權。但在沒有明確指向的情況下，也可以理解為是針對一般情況下的解除權的。這樣，在不完全履行的情況下，也可以解釋為，在債權人選擇指定期間的情況下，也可以不判斷是否導致合同目的不能實現，直接在指定期間經過后，解除合同。

另外，值得注意的是，《民法典》在第634條對于分期付款情況下的解除權進行了修改，增加了“經催告后在合理期限內仍未支付到期價款的”的要件，在解除權模式上，采納了指定期間模式。(10)學說上的解釋催告要件的思路，僅參見楊旭：《〈合同法〉第167條對股權買賣的準用——〈指導案例〉67號評釋》，載《現代法學》2019年第4期。

二、終止規則的增補

根據時間要素對于給付內容及范圍是否產生影響，合同可以被分為一時性合同與持續性合同。德國法模式下，對于兩類合同的解脫，區分了解除與終止制度，對于前者，解除后，法律關系溯及既往地消滅，而對于后者，法律關系并不溯及既往地消滅。在持續性合同情況下，已經履行的給付很難再行返還或清算。所以，在持續合同已經履行的情況下，有必要通過終止使其向將來清算。(11)參見Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.572.原《合同法》對于終止制度沒有一般性以及體系性的規定，所以，《民法典》試圖全面補充規定終止制度，分別處理無定期持續合同的解除(終止)以及定期持續合同的解除(終止)問題。

(一)隨時終止制度(普通終止制度)的一般化

不定期持續合同成立后，即具有拘束力，當事人并不能因為不定期而得隨時解除。但從善良風俗的角度來看，一個人不得長時間地受到合同的束縛，所以，在不定期合同情況下，當事人可以在合理期限之前通知對方，解除合同。(12)參見吳奕鋒：《論不定期繼續性合同隨時終止制度——兼評〈民法典合同編(二審稿)〉的規定》，載《中外法學》2019年第2期。而且，當事人沒有重大事由或者對方沒有違約，也可以終止合同。對于這種終止制度，有的學者稱為隨時終止制度，有的稱為普通終止，有的稱為正常終止。本文采用“普通終止”這一術語。

對于普通終止制度，現行法中，已經存在具體規則，如原《合同法》第206條第2句規定：“對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還”。同樣，第232條規定，在租賃合同中，租賃期限不明的，當事人可以隨時解除租賃，出租人解除合同的，應當在合理期限之前通知，然后加以解除。(13)除此之外，還有原《合同法》第376條關于保管合同普通終止的規則、第391條關于倉儲合同的普通終止制度、第410條可以解釋出關于委托合同的普通終止權、《合伙企業法》第46條關于合伙合同的普通終止權、《保險法》第15條關于保險合同的普通終止權、《勞動合同法》第37條關于勞動合同的普通終止權。《民法典》第976條第2款中增加規定了不定期合伙合同的普通終止權，第1022條第1款還增加規定了不定期肖像許可合同的普通終止權。

在特別法的基礎上，《民法典》第563條第2款一般性地規定了普通終止權制度：以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知對方后可以解除。

首先，本條適用于持續性合同的情況下，也被稱為繼續性債之關系(Dauerschuldverh?ltnis)，或長期債之關系。持續性債之關系，是指需要持續性給付方能實現的債之關系，其內容或者是持續的行為或者是在特定時間內反復的單個給付。對于繼續性債之關系，時間決定了給付的內容與范圍，主要適用情況是租賃合同、借用、借貸、服務或勞務合同、旅游合同以及合伙、保險合同、特許經營合同、保理合同等，負有持續供應義務的承攬、居間或者買賣合同(水電煤氣的供應合同)。以租賃合同為例，出租人的租金給付請求權與其提供租賃物供承租人使用的期間的長短成正比，提供租賃物使用的時間越長，其租金債權越多。連續供給合同，也被稱為繼續供應契約(Sukzessivlieferungsvertrag)，屬于特殊類型的繼續性債之關系，其給付標的的數量并非自始確定，而是隨著時間的經過而逐漸增加，如甲為乙餐廳長期提供蔬菜的合同。更為特殊的是所謂的認購合同(Bezugsvertr?ge)，如認購水、電、煤氣的合同以及電話合同等。該類合同的特殊性在于，即使消費者沒有消費，供應企業也處于隨時給付狀態；在對價計算上采取兩層給付的結構，首先是基本費率，即作為維持供應準備狀態的對價，其次是實際使用的對價。這種合同也被稱為重復債之關系或者回歸性之債(Wiederkehrschuldverh?ltnis)，(14)參見黃立：《民法債編總論》，元照出版社2006年版，第5頁；崔建遠、韓世遠、于敏：《債法》，清華大學出版社2010年版，第33頁。因為在基本關系框架內，就個別消費或者至少在每個計算期間產生一個新的債務關系。

其次，“不定期的持續合同”中的不定期，是指履行期間不明確或者沒有約定的情況。

再次，當事人若要行使普通終止權，需要給對方指定終止期間。在表述上，“當事人在合理期限之前通知對方后可以解除”，容易產生誤解。容易被理解成“作出解除意思表示的時候要給予對方合理期間”。但真實的含義應該是，在解除意思表示到達與其發生效力之間要保留特定的期間，以便解除權相對人根據新的法律狀況進行調整。(15)參見Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.611.《民法典》第565條第1款第1句第2分號明確了這一點：通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。

最后，值得思考的是，在特別法上普通終止權沒有完善的情況下，對普通終止權進行一般化規定，是否有違反具體情況下利益衡量的問題。比如，德國法為了保護住宅承租人，對于出租人的普通終止權做了重大限制，德國法從正反兩個方面作出了規定。作為積極要件，規定出租人只能在有“正當利益”(ein berechtigtes Interesse)的情形下才能終止合同(《德國民法典》第573條第1款第1句)，具體包括:承租人過失重大違約、出租人欲將房屋自用及供親屬或同住者使用、出租關系的存續影響有關房屋的價值發揮等，但房屋可以以更高的價格租給他人或出售的除外(《德國民法典》第573條第2款)。作為消極要件，規定出租人不得以提高租金為目的解除合同(《德國民法典》第575條第1款第2句)。為了更大限度地保護承租人, 德國法還設定了“兜底”性的“社會化條款”(Sozialklausel)：若承租人對租賃合同的利益大于出租人，解除對承租人、承租人家庭、承租人其他親屬而言過于嚴苛，即便出租人有正當理由解除合同，承租人仍可拒絕(《德國民法典》第574條第1款)，例如承租人雖經合理努力仍無法找到合適的替代住宅(《德國民法典》第574條第2款)。

目前，中國法上，沒有類似的承租人終止保護制度。但實踐中已經存在類似的需求。目前采取的保護思路，多是從優先承租權或優先購買權角度予以保護。不過，特別法沒有規定對承租人的特別終止保護制度，而是規定一般性的普通終止規則，并不在于否定或者禁止將來法律規定特別的終止保護制度。在解釋上，還是應優先適用租賃合同法中的普通終止制度，而且，對于其中的出租人的終止權要進一步限縮解釋，對于承租人的終止權，也要擴張解釋需要終止期間之要件。普通終止權一般化后，便于統一構成與法律效果。但是，在有特別法規定的情況下，應優先適用特別法，如勞動合同法情況下，該持續關系服務于生存保障，所以，雇主不能隨時解除，而是要求有終止事由(《勞動合同法》第37條)。增加一般性規定之后，可以廣泛適用到既有法律規則之外的合同類型。而且，在法律效果上，可以統一。如在普通終止下，并無損害賠償責任。(16)參見吳奕鋒：《論不定期繼續性合同隨時終止制度——兼評〈民法典合同編(二審稿)〉的規定》，載《中外法學》2019年第2期。

(二)違約方解除權與特別終止權

針對定期持續性合同的特別終止權，原《合同法》分則中有個別規定，如第410條，不過第410條規定過于籠統，在構成上與法律效果上沒有區分有償委托與無償委托。故有學者建議，區分二者，對于前者增加解除的要件，而對于后者則可以承認任意解除權。(17)參見崔建遠、龍俊：《委托合同的任意解除權及其限制》，載《法學研究》2008年第6期。對此，《民法典》第933條予以接受：委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責于該當事人的事由外,無償委托合同的解除方應當賠償因解除時間不當造成的直接損失,有償委托合同的解除方應當賠償對方的直接損失和可以獲得的利益。據此，無論解除無償合同，還是有償合同，當事人都可以任意解除，但在賠償責任上，排除了不可歸責于當事人的事由造成損害的情況，如第三人或不可抗力造成損害的情況。那么，在定期持續性合同的情況下，何以賦予委托人任意解除權呢，而且是配置損害賠償責任的解除權，在理由上，主要是因為不能期待任何人在任何情況下均受合同約束，在本質上不同于任意終止權，當事人欲終止，需要重大事由，而非無需任何事由即可終止。所以，對于該條的解釋，還應予以限縮解釋，即只有在委托人具有重大理由的情況下，才可以終止該定期持續性合同。(18)參見武騰：《委托合同任意解除與違約責任》，載《現代法學》2020年第2期，整理了司法實踐中關于有理由解除合同的做法。只有規定重大理由的終止權，配置以損害賠償責任才有正當性。損害賠償責任作為當事人從合同中擺脫出來的代價。

另外，值得注意的是，《民法典》第1022條第2款明確規定了基于正當理由終止合同的情況：當事人對肖像許可使用期限有明確約定，肖像權人有正當理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應當在合理期限之前通知對方。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責于肖像權人的事由外，應當賠償損失。在這里，正當理由，可以解釋為重大事由，即在斟酌個案所有具體情形，且衡量雙方之利益后，維持該契約關系到約定之消滅期限或終止期限屆滿，對終止一方無期待可能性。而在重大事由終止場合，終止人應賠償相對人因此造成的損害，以期利益衡平。

對于將來法律適用，在方法上，可以對《民法典》第933條以及第1022條第2款，進行整體類推，從而，對于任何定期的持續合同，若存在重大事由，均可以無需指定期間地進行終止。(19)參見Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.613.對此，還有一個解決思路。即將《民法典》第563條以下的解除解釋為兩種解除，即溯及既往的解除以及不溯及既往的解除，從而在債務人違約情況下，可以類推適用第563條、第566條之規定，債權人可以終止定期之持續合同。在本質上，定期持續合同的終止也是給付障礙法規則。一方當事人違約的情況下，相對人可以終止合同。

通過適用第563條以下規則，處理終止合同的情況，在大部分情況下是沒有問題的。在實踐中，比較難處理的情況是違約方可否終止合同。實踐中出現了一些情況，如合同已經不能履行，繼續存在下去會給違約方帶來負面的后果，但守約方卻不行使解除權。(20)參見崔建遠：《完善合同解除制度的立法建議》，載《武漢大學學報》2018年第3期。在長期租賃合同中，租戶在未過租期的情況下單方面提出解除合同。對于法院來說，判決不允許租戶解除合同恐有不妥，但判決其可以解除合同又缺乏法律依據。(21)參見王利明：《民法典合同編的修改與完善》，載《法學雜志》2018年第3期。例如，在周芹與程曉紅房屋租賃合同糾紛案中，法院認為：“由于程曉紅未提交充分的證據證實涉案房屋系周芹原因導致無法辦理消防驗收、不能正常經營的情形，故程曉紅單方搬離涉案房屋、拒絕履行租賃協議的行為顯屬違約。雖然上訴人程曉紅單方要求解除合同時，并不享有法定及約定解除權情形，但其在合同履行期屆滿二年時，經與周芹多次協商降低租金價款無果后，已多次表明欲解除合同并實際搬離租賃房屋；隨即，在周芹起訴其要求給付租金的訴訟中又提起反訴要求解除雙方間的租賃協議。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十條的規定，有違約行為的一方當事人請求解除合同，沒有違約行為的另一方當事人要求繼續履行合同，當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續履行的條件時，為衡平雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向對方承擔賠償責任。故原審判決從發揮租賃物的使用價值，有效利用資源，維持社會經濟秩序和法律關系現狀穩定的角度出發，遵照民法的公平原則，對于實際上確實無法繼續履行的房屋租賃合同，判決予以解除正確，本院予以認同”(22)參見江蘇省連云港市中級人民法院(2014)連民終字第0035號民事判決書。。

在該判決中，法院援引原《合同法》第110條處理這一問題，在解釋上，存在問題。一方面，此種情況下，不會構成第110條規定的經濟上不能，另一方面，即使構成，也只是原給付義務消滅的效果，至于對待給付義務是否消滅，現行法上，并沒有規定。進一步講，即使對待給付義務消滅，但合同還是存在的，雙方還是要受合同約束。(23)參見石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權：爭議與回應》，載《比較法研究》2019年第6期。所以，實踐中，盡管法院給予了救濟方法，但其法律依據嚴重不足。

有鑒于上述，有必要在法律上予以補充規定。《合同編草案(一審稿)》第353條第3款規定，合同不能履行致使不能實現合同目的，解除權人不解除合同對對方明顯不公平的，對方可以向人民法院或者仲裁機構請求解除合同，但是不影響其承擔違約責任。《合同編草案(二審稿)》改為“合同不能履行致使不能實現合同目的的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔”。兩相比較，二審稿中，主要的變化是，改為不行使解除權構成濫用權利致使顯失公平的思路，進一步增強了違約方解除合同的正當性，但同時也構成了重大限制。

2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第48條受上述立法計劃的影響，規定了違約方起訴解除制度。違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：(1)違約方不存在惡意違約的情形；(2)違約方繼續履行合同，對其顯失公平；(3)守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。

盡管，在術語上使用的是“對方”的字眼，但很顯然，該規則僅適用違約方終止合同的情況，這一點在《九民紀要》第48條的規則中，比較清楚。但賦予違約人解除權，必然會遭到合同道德的質疑，而且，在比較法上，一般都排除對解除事由具有全部或者大部分責任的當事人的解除權(《德國民法典》第323條第6款、《日本民法典》第543條)。(24)參見韓世遠：《繼續性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學》2020年第1期。從條文本身來講，也存在很多不足。比如，“有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的”。在表述上，有解除權的當事人不行使解除權是否為構成濫用權利的一種情況，還是單獨的構成要件？在邏輯上應當是指：當事人不行使解除權構成濫用權利。但值得反思的是，不行使權利是否為濫用權利？誰濫用權利，不行使就是濫用嗎？這里的濫用權利是否針對不行使解除權，還是一個單獨的要件？

其實，對于持續性合同關系的終止問題，應從整體上考量，區別于解除情況，系統地予以立法。與一時性合同的解除事由相比，長期性持續合同的終止的事由上，特別之處，就是不僅僅考慮誰違約的問題，而是要考慮是否存在重大事由導致不可期待當事人受持續性合同的長期約束。(25)同②。參照《德國民法典》第314條的規定，考慮個案情況并衡量雙方之利益，如果對于終止方而言繼續保持合同關系一直到終止期屆滿或者約定的合同結束時是不可期待的，即可以特別終止合同。一般情況下，重大事由是債務人的重大違約行為。(26)參見Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.612 f.但在債務人沒有違約情況下，通過利益衡量，債權人也可以終止合同。例如依《德國民法典》第564條第2句，承租人死亡后，若租賃關系由其繼承人承繼，則繼承人與出租人都可以特別終止租賃關系，而無需義務違反要件。債務人存在重大違約行為，并非必要要件，也非充分要件。義務違反之過錯也并非必要與充分要件，只是衡量的一個因素。進一步而言，終止方自己違反義務的行為也不會絕對排除重大事由的構成，但是在綜合考察所有情況時，該義務違反行為具有重大意義。(27)參見MüKoBGB/Gaier BGB, § 314 Rn.16 f.也就是說，通過綜合考量利益的模式，也可以解決所謂“合同僵局”情況下的違約方終止合同的問題。

在考察是否可以終止持續性合同的問題上，首先考察是否構成重大事由，其次考察直到通常合同到期后，債之關系的持續，對于當事人而言是否是可期待的。原則上，債務人承擔其個人關系所導致的給付對其沒有使用利益的風險，比如在健身合同情況下，居住地的變化屬于客戶自然風險范圍，不能因此享有終止權，但如果患病或者懷孕，則屬于客戶不能影響的情況，此時，客戶可以終止合同。(28)參見Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.573.

德國法模式下，不僅采取了重大事由、不可期待等不確定概念作為終止持續性合同的前提，而且規定了催告以及預先指定期間規則，催告主要針對違反不作為義務的情況。指定期間的目的在于：一方面是為了保護相對人，可以相應作出應對計劃，另一方面，如果權利人于合理期間內沒有為從合同中擺脫而作準備，則說明對其而言堅守合同不是不可期待的。(29)參見Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.573.不過，在對方明確、最終地拒絕履行的情況下以及在定期行為情況下，即可無需指定期間地終止合同。值得注意的是，在特別終止的情況下，無需像在普通終止情況下為對方保留期限，因為其目的就在于迅速結束合同關系。

在最終的《民法典》的版本中，還是迂回地接受了《合同編草案(二審稿)》第353條第3款的規則，不過面貌大改，一方面在體系位置上，沒有規定在解除事由之后，而是規定在了給付不能而排除原給付義務之后，即《民法典》第580條，形成第580條第2款：有前款規定的除外情形之一，致使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。在整體上，喪失了特別終止權的功能，而且，會導致一些問題。在要件上，刪除了“有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的”，這樣還賦予違約方解除權，沒有正當性。而且，在出現第580條排除原給付義務事由的情況下，對待給付義務也因雙務合同的牽連關系而消滅，但合同關系本身并不消滅，這樣，當事人之間還存在附隨義務以及后合同義務，而且，守約一方還可以對違約一方主張代償請求權。(30)參見韓世遠：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年，第533頁；王洪亮：《債法總論》，法律出版社2016年，第282頁。如果允許違約人享有終止權，守約一方的權利就會受到影響。不過，該條的適用范圍是有限的，一方面，只適用于非金錢之債情況下，另一方面，只限于第580條排除原給付義務事由的情況下。

(三)信賴關系破壞情況下的終止《合同編草案(二審稿)》改為“合同不能履行致使不能實現合同目的的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔”。《合同編草案(二審稿)》改為“合同不能履行致使不能實現合同目的的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔”。

信賴關系是指，基于信賴共同作用，在獲取自己利益以及實施所承擔的行為時，應特別照顧或考慮相對方的利益。信賴關系的破壞，是終止持續性合同的特別事由。原《合同法》第410條之所以賦予當事人終止權，還有一個理由，即委托合同是以信任關系為前提，如果委托人對受托人喪失信賴基礎，則沒有必要繼續維持委托合同的存在。(31)參見崔建遠、龍俊：《委托合同的任意解除權及其限制》，載《法學研究》2008年第6期。

《民法典》沒有規定一般性的因信賴關系遭到破壞而終止合同的制度。不過，在法律適用過程中，可以整體類推適用《民法典》第933條以及第1022條第2款，從而確立一般性的規則。在信賴關系被破壞的情況下，債務人可以終止合同，債務人重新獲得其處置自由。

三、解除法律效果的再構成

(一)解除權行使規則的變化

1.解除發生效力的時點。《民法典》第565第1款第1句第1分句再次明確規定解除權為形成權，當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。終止權是形成權，須通過意思表示行使，是單方、須受領的意思表示，適用解除意思表示規則。同時，第565條第2款補充規定，當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除。問題是，如果無法送達如何處理。最近北京市高級人民法院、北京市市場監督管理局聯合頒布《關于推進企業等市場主體法律文書送達地址承諾確認工作的實施意見(試行)》第7條規定，人民法院、市場監督管理部門向企業等市場主體承諾確認的法律文書送達地址送達法律文書未被接收的，除不可抗力、意外事件或企業等市場主體證明其自身沒有過錯的，視為送達。電子送達的，法律文書到達受送達人特定系統的日期為送達日期；直接送達的，法律文書留在該地址之日為送達之日；郵寄送達的，法律文書被退回之日為送達之日。同時采用多種方式送達的，以最后一次有效送達日期為準。如此，不能送達的問題得到一定程度的解決。

2.相對人異議制度的完善。《民法典》第565條第1款第2句規定了相對人的異議制度：對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。債權人行使解除權的，相對人自可請求人民法院或仲裁機構確認該形成權之行使是否有效，其性質為確認之訴。(32)不同觀點認為是請求權，即請求撤銷合同解除行為，參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第177頁。

解除權相對人提出異議的，法院應對解除權行使人是否有權解除合同作實質審查，解除權行使符合構成條件的，一經行使即發生效力，相對人提出異議進行確認之訴的，對解除權的效力不生影響，(33)不同觀點認為：在實踐中為了防止不必要的損失，通常認為如果當事人起訴請求確認解除合同的效力，在法院判決未到達前，合同不解除。參見李國慧：《聚焦合同法適用問題，推動民商事司法發展，就〈合同法〉司法實務相關問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載《法律適用》2009年第11期。但是，在解除權行使不符合構成條件時，解除權效力自然不發生，通過異議確認這一事實。在舉證責任的分配上，應由解除權人承擔證明其享有解除權并符合解除權行使條件的責任。(34)崔建遠：《解除權問題的疑問與釋答(上篇)》，載《政治與法律》2005年第3期。解除權相對人對解除權提出異議，其基礎在于他享有合同權利。因解除權人解除合同，相對人的合同權甚或抗辯權受到侵害。相對人可以通過確認之訴，確認解除權行使沒有效力。對此解除權異議的行使，法律明定必須在約定或在解除合同通知到達之日起三個月內行使(《合同法解釋(二)》第24條)，而且，逾期不行使，解除權相對人再起訴的，人民法院不予支持。也就是說，解除權相對人不在約定或法定期間內提出異議之訴的，即喪失實體權利。該規則的立法目的在于敦促非解約人行使異議權、以異議權平衡解除權的“立法目的”。(35)沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第177頁。

對此規定，有學者批評認為，該規則首先侵害了相對方的時效利益，其次還會導致失權效果。因為一旦相對方未及時異議，就喪失了所有的實體權利。另外，還有可能導致道德風險，誘導本無解除權的當事人以一紙通知侵害相對人的實體權利。(36)湯文平：《論合同解除、債權抵銷之異議——〈《合同法》解釋二〉第24條評注》，載《東方法學》2011年第2期。

《民法典》沒有規定異議期間制度，在解釋上，應當認為放棄了這一規則。在結果上，還是允許相對人無限期地提起解除權效力的確認之訴。

3.除斥期間的明確。在性質上，解除權為形成權，故不能直接適用訴訟時效規則。德國法上，根據《德國民法典》第218條間接地適用訴訟時效制度，在遲延給付或者不完全給付的情況下，如果給付請求權或者補救履行請求權經過訴訟時效，而且債務人主張訴訟時效經過的，即不能行使解除權。而在給付不能或瑕疵不可補救的情況下，原給付義務被排除，只能以假定的給付請求權或者補救履行請求權考察訴訟時效是否經過。(37)參見Looschelders, Schuldrecht AT, 10 Aufl., 2012, Rn.829.

在我國，對于解除權的行使期間，采取的是除斥期間思路。《商品房買賣解釋》第15條第2款規定：相對人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使，逾期不行使的，解除權消滅。有學者主張，將該規則適用于商品房買賣合同解除以外的其他情況。(38)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第255頁。也就是說，對于解除權的行使，適用除斥期間規則，并不適用訴訟時效規則。其理由在于，與撤銷權等形成權的除斥期間性質相同(原《合同法》第55條)，符合相同事物相同處理的理念。(39)同⑦。

《民法典》第564條第2款接受了《商品房買賣解釋》第15條第2款的規則，法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。根據《民法典》第199條，該一年期間是除斥期間，不適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定。存續期間屆滿，解除權權利消滅。

對于終止，原則上不適用訴訟時效或除斥期間制度，在知道終止事由的合理時間內，終止權人必須行使，否則，即喪失終止權。(40)參見Looschelders, Schuldrecht AT, 10 Aufl., 2012, Rn.803 f.

(三)法律效果的變革

解除具有兩個功能，其一是解脫功能，一旦解除，原給付義務自始即為消滅，債權人即從合同關系解脫出來，繼續存在的是損害賠償請求權；其次是返還功能，雙方須返還已經履行的給付。(41)參見Fikentscher/Heinmann, Schuldrecht, 10.Aufl., 2006, Rn.528.

在法律效果上，學說上素有爭議，直接效果說認為，合同一經解除，即溯及既往地消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權。(42)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第258頁。直接效果說下，不好說明損害賠償請求權的存在，也不好解釋擔保等從權利的繼續存在，更不好解釋為何合同被解除結算和清理條款繼續有效(《民法典》第567條)。與直接效果說相反的觀點是間接效果說，該說認為合同解除后，并未消滅，只不過合同的作用受到阻止，對尚未履行的債務，債務人得拒絕履行，對于已經履行的債務，發生新的返還義務。(43)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第670頁。間接效果說，并不徹底，在債務人未履行而嗣后自愿履行情況下，相對人仍可有效受領。而且，也不能最終解釋為何損害賠償以及擔保物權等權利繼續存在。

目前，比較有力的學說是折中說，其認為，尚未履行的債務自解除時消滅，已經履行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務。(44)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第671頁。這種學說不能一以貫之，理論上不純粹。發生新的返還債務，與既有的合同之間的關系沒有予以闡明，最終在說明損害賠償以及擔保物權存在上，還是不徹底。所以，采納清算關系說更為合理，根據該說，合同被解除的，返還關系不過就是原債之關系的轉化，并未產生新的返還債之關系，由此解釋上述一系列法律效果更加合理、統一。不僅如此，在返還不能需要價值補償以及損害賠償上，尚可形成區別于不當得利的清算法律關系，并貫穿特殊的價值衡量。(45)參見申海恩：《論解除權效力之法理構成》，載《政法論叢》2010年第2期。

《民法典》第566條第2款、第3款補充規定了合同解除不影響違約責任以及擔保責任的規則，進一步證明了立法上采取了清算關系說，原來債的關系轉化為清算關系，且二者之間具有同一性。在此基礎上，債權人解除合同后，自然還是可以請求損害賠償的，并主張期待利益的賠償，因為損害賠償構成要件需要義務違反，而義務的基礎來源——合同，并未消滅，而是轉化了。另外，解除后，合同關系轉化為清算關系，合同關系中的請求權被擔保的，擔保責任自然也不會消滅。《民法典》第566條第2款明確規定：“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外”。有疑問的是，這里的違約責任是否包括繼續履行、補救履行以及損害賠償，而且，若包括損害賠償，那么與第1款中的損害賠償是什么關系呢？

在理解上，這里的違約責任應不包括繼續履行，因為，解除的目的就是使當事人從合同中擺脫出來。但應當包括采取補救措施，在返還標的物毀損或者在債務人占有期間出現瑕疵的情況下，債務人可以進行修理、更換等補救措施。(46)參見Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.565.違約責任當然也包括損害賠償。不過這里的損害賠償不同于第1款中的損害賠償，應當指的是解除合同前的違約損害賠償。而第1款中的損害賠償是在債務人得知合同解除后，違反標的物返還義務或者價值賠償義務所導致的損害賠償，(47)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第369頁。或者是在債務人知道合同要被解除，違反保護義務所導致的損害賠償責任。第1款針對的是解約后的損害賠償，應該從返還義務人知道解除權之時起算。

《民法典》第566條第3款還進一步強調，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。該條來自《擔保法解釋》第10條。問題是，被擔保的債權還是繼續存在的，只是轉化為返還、用益、費用返還等，那么，擔保責任的擔保對象是什么呢？從解除效力來看，主合同被解除后，依據返還義務、價值賠償義務與原給付義務之間的同一性原理，對于債務人應當承擔的返還、價值賠償的民事責任，擔保人仍應承擔擔保責任。

最后，值得注意的是，《民法典》雖然規定了普通終止權以及特別終止權，但依然沒有規定終止的法律效果。在解釋上，可以準用《民法典》第566條的規則，在該條中，對于解除后是否就已經履行的部分恢復原狀，應“根據履行情況和合同性質”具體適用，而這里的合同性質，即包含了是繼續性合同還是一時合同的層面。(48)參見張廣興、韓世遠：《合同法總則(下)》，法律出版社1999年版，第47頁。

終止不僅可以導致單個義務的消滅，而且導致整個繼續債務關系的終結，但并非溯及既往效力，而是指向將來發生效力。發生效力的時點是終止期屆滿之時。在終止后，當事人之間無須返還已經履行的給付，無適用不當得利請求權之余地，因為終止僅向將來發生效力，對于過去發生的給付交換，仍存在法律原因。終止之后，主給付義務即不存在，但從給付義務以及附隨義務仍然可能繼續存在。合同被終止的，不影響債權人主張損害賠償。當事人已經給付的，不可以請求返還。

結語

《民法典》對既有的解除權制度進行了比較大的修改，在解除權模式上，繼續以根本違約模式為主，但增加了指定期間解除分期付款合同的規則，并處理了預期違約與不安抗辯權之間的關系。最為重要的是，《民法典》增加規定了終止合同制度，一般性規定了普通終止權，對于特別終止權，目前增加了委托合同以及使用肖像合同情況下的規則，未來，可以通過整體類推適用，適用于所有定期持續合同。針對實踐中提出的違約方解除權問題，也應通過一般性的特別終止制度予以處理。不過，《民法典》第580條第2款的規定，并不適當。在解除權行使上，增加了除斥期間規則，取消了解除權異議制度。在法律效果上，增加了合同解除不影響違約責任以及擔保責任的規則，進一步承認了清算關系說。不過，在行使解除權的情況下，債務人需承擔知道解除事由后的損害賠償責任，同時，對于已經產生的違約責任，不會因為解除而喪失，而且，這里的違約責任包含采取補救措施的責任。就解除后的擔保責任，應當指向與原給付義務之間具有同一性的返還義務、價值賠償義務。最后，還需準用解除權法律效果規則，具體解釋終止合同的法律效果。