民營企業的刑事合規及刑事法風險防范探析

盧勤忠

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200042)

當前民營企業的刑事法風險，幾乎成為懸在民營企業家頭上的一把達摩克利斯之劍，主要是把正常的經營活動當作刑事違法犯罪，把一般的產權糾紛、民事糾紛和經濟糾紛上升為刑事犯罪追究刑事責任，把輕罪當作重罪或該輕處而重處，不應該采取強制措施而采取強制措施等情形。上述風險中，既有純粹無辜成冤的風險，也有加重刑事責任的風險，既有刑事實體法上的風險，也有刑事程序法上的風險。民營企業的刑事法風險與企業的刑事合規管理有著密切的關系。如何在理論上厘清刑事合規與刑事法風險的關系，尋求防范民營企業刑事法風險的相應對策值得研究。

一、合規的基本含義和相關要素

“合規”一詞來源于英文“compliance”，顧名思義，即行為主體的行為須符合法規，符合規定。合規與違規相對應。合規意味著組織遵守了適用的法律法規及監管規定，也遵守了相關標準、合同、有效治理原則或道德標準。由于合規問題的研究，屬于前沿問題，往往在國外法學理論上關注較多，并且人們的認識各異，但筆者理解，所謂的“合規”含義應該包括三個方面的要素：(1)合規的主體；(2)合規的內容；(3)合規的標準。只有具備了這三個方面的要素，合規的基本含義才算完整。當然，這是合規的基本含義，隨著合規理論的發展，合規的范圍也會逐步擴大。

關于合規的主體，目前理論和實務通常理解為公司、企業等經營組織。合規，一般是對企業組織提出的要求，國家機關、事業單位、有關組織及個人的行為雖然也必須符合法律規范、有關規定，但并非通常意義上所說的合規。為何企業特別強調合規制度，理論上分析較少。筆者認為，這可從企業的經營特性尋找合規制度的本源和起因。企業作為“經濟人”，首要的目標是逐利，其決策和行為模式的基石乃經濟理性。企業的這種逐利本性無疑對社會可能產生一定影響。在法人分類上，企業是營利法人，不是公益法人。營利組織為了自身的利益追求往往可能疏于自我約束而觸犯法規。因此，企業的自我約束即合規成為國家重點關注的目標。歐美企業的合規從1970年代以后，已經有近半個世紀的時間。中國改革開放以后，歐美跨國企業集團逐步將企業合規引入在中國設立的合資、合作與獨資企業。2006年，中國銀監會頒布《商業銀行合規風險管理指引》。2007年，中國保監會頒布《保險公司合規管理指引》。中國企業的合規，率先在金融行業開展、發展和成熟。近年來，國家有關部門陸續出臺頒布了若干合規管理規定，如《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》《銀行業金融機構全面風險管理指引》《企業內部控制基本規范》《企業境外經營合規管理指引》等。2017年12月29日，中國標準化管理委員會發布了ISO 19600《合規管理體系指南》(GB/T 35770-2017)并于2018年7月1日起施行。2018年5月4日，由中國貿促會等組織發起設立全國企業合規委員會。2018年11月2日，中國國資委頒布《中央企業合規管理指引》(試行)。2018年可謂是中國企業的合規元年。企業合規的終極目標是確保企業合規經營，保障企業經營目標得以實現。企業經營活動比其他非營利組織有更大的法律風險，為了保護自身的生存和利益，彌補弱勢地位的不足，必須加強自律，確保法律底線。因此，合規對企業來說尤其重要。企業合規管理根植于企業業務和管理，需要與企業其它職能管理及業務體系有機融合，協調統一。企業合規組織需要與企業其它管理部門和業務部門科學分工，協調合作。否則，企業合規就是徒增管理環節和管理成本，也失去了賴以生存的土壤。

關于合規的內容，有小合規和大合規的區分。小合規，是指較早產生的僅指反腐敗合規管理的范圍。反腐敗合規一直是企業合規的重要內容。在全國、全球掀起的反腐敗風暴中，企業反腐敗倍受重視。企業大合規包括：遵守所有層級的法律和規范；遵守各部門法領域的法律和規范；遵守不同國家和地區的管轄法律和規范；各層級公司和部門全合規；各經營管理領域全合規；全面合規風險管理；企業全員合規與企業合規文化；大合規組織；全面合規管理體系。《中央企業合規管理指引》第3條規定，合規是指中央企業及其員工的經營管理行為符合法律法規、監管規定、行業準則和企業章程、規章制度以及國際條約、規則等要求。其合規規范包括了所有適用于企業的法律、法規、標準、準則和規范?？梢?，《中央企業合規管理指引》運用了企業大合規理念來指導和規范企業合規管理。該《指引》第4條第1款將全面性原則確立為企業合規管理的第一大原則，要求合規管理覆蓋企業各業務領域、各部門、各級子企業和全體員工，貫穿決策、執行、監督等各個環節。隨著企業規模的發展和對合規管理的逐漸認識和了解，大合規管理內容正為中國企業所接納和采用。

關于合規的標準，指企業組織的合規管理應該做到何種程度。包括合規機構和合規制度的建立，合規風險管理，合規審查，合規考核評價，合規培訓，違規舉報、調查和問責，合規管理信息系統，企業合規文化，合規重點領域等。合規包括靜態的內控制度和動態的治理流程，亦即合規性和有效性兩個方面，即不僅要求企業具備完善的合規制度，還要求有效履行合規管理義務，有效防控合規風險。合規的標準是一個管理體系化問題。企業只有具備全面合規管理體系，對合規管理體系各構成要素進行全面規定和運行，才可能達到高標準的合規要求。

因此，合規的含義至少應包括誰合規、合什么規和合規要到何種程度的基本問題。至于合規后，企業的法律責任如何確定，法律上的定位如何把握是合規進一步延伸的問題。

二、合規與風險的邏輯關系

(一)合規與風險

風險，就是人們的活動會帶來某種不利后果的可能性和不確定性。就企業來說，正因為其經營活動存在相關的風險，有可能影響其生存和發展，才需要考慮行為合規問題?？梢?，合規和風險是緊密聯系的兩個事物。對于合規與風險關系，有稱為“合規風險”的，也有稱“風險合規”的。(1)張繼昕：《企業法律風險管理的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第47頁?？梢姡弦幣c風險兩者關系之緊密，但將合規與風險合并稱為“合規風險”應該理解為合規管理中涉及到風險防范的問題。因為合規是國家所鼓勵的指引，只有違規才能說有風險，合規就是為了避免風險的。因此，與其說“合規風險”，還不如稱“違規風險”?！昂弦庯L險”只是約定俗成的說法。至于“風險合規”的表述，筆者認為也不完全準確。行為合規的指向是要求企業的行為或活動合規，而不是風險的合規，因為風險本身是外界客觀存在的事物，不存在合規不合規的問題，恰恰相反，風險如果已經合規了，就無所謂是風險了。因此，我們在談及合規與風險時，必須將這兩者的概念加以區別，明確其準確含義。就行為主體來說，風險是行為主體采取某種行動的起因條件，合規是理性的行為主體為規避風險所考量的措施。就像自然人具有趨利避害的本能一樣，一個正常的企業作為經營組織，同樣也會有趨利避害的需要。風險是一種可能性、不確定的損害，企業必然會考慮如何加以避免，從而減少和預防損失。

當然，企業的避害并非是一種本能，而是一種有目的的集體決策。企業的避害就是要通過有意識的合規來實現目標。企業合規除與企業全面風險管理有密切關聯外，也與內部控制、內部審計、法律事務等有著密切聯系。但合規管理的核心是合規風險管理，是動態和持續的管理過程，絕非一蹴而就。企業發展后，合規管理的外部環境和內部環境也會發生不斷變化，這就要求企業周而復始地、持續地進行合規管理中的風險識別、再識別，并采取應對整改措施。企業通過持續的合規管理中的風險控制，循環往復，使合規管理風險控制的各個環節形成有效的閉環，不斷持續改進，有效防控和應對合規中的風險控制，確保企業安全、穩定、持續經營。

(二)刑事合規與刑事法風險

合規的類型可以有不同的分類，包括財務合規、審計合規、資產管理、法律事務合規等。就法律事務合規來說，可以分為憲法性合規、民事法合規、經濟法合規、行政法合規、刑事法合規等。法律事務的合規基本上是按照法律的部門加以分類。合規的層次，可以是國家層面的法律法規，也可以是行業組織、企業自身的一般性管理規定。刑事法合規只是企業合規的其中一個內容。從企業層面講，企業的活動或其內部組成人員的行為可能會實施違法犯罪行為，觸犯刑事法規，從而受到國家的法律制裁。這其實就是一種刑事法風險。

企業經營所面臨的法律風險尤其是刑事法律風險，必須要考慮風險的防控問題。有學者對刑事合規做了定義，認為是為了避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任，國家通過刑事政策的正向激勵和責任歸咎，推動企業以刑事法律標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。(2)參見孫國祥：《刑事合規的理念、機能和中國的構建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。還有學者指出，企業刑事合規實際上就是一種刑事政策上的量刑激勵，用以促進企業的自我管理，彌補國家刑事規制的不足，形成針對企業犯罪雙管齊下、合作治理的局面。(3)參見李本燦：《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》，載《中國法學》2015年第5期。筆者認為，企業的刑事合規就是要考量如何最大限度地去避免這種刑事法風險，通過各種措施來避免觸犯刑法規定行為的發生。刑事合規與刑事法風險是合規與風險關系在刑事領域的具體體現。

從社會治理的角度看，無論對于國家、社會還是對于被害人以及犯罪人來說，犯罪的發生、刑法和刑罰的適用，都會造成國家、社會、社會成員的損失和傷害。犯罪治理的理想狀態是在犯罪發生之前，刑法和刑罰就能顯著地發揮作用，能切實地預防犯罪的發生。如果能將刑法的評價機能提前具體化和情景化，結合社會成員和組織體的日?；顒?，有目的地設計和實施能夠避免刑事責任的行為模式，就能最大限度地避免犯罪，從而使得國家不必動用刑法和刑罰，其意義十分重要。這種犯罪預防方法，其中之一就是刑事合規。以避免刑事風險為目的的企業刑事合規恰好與最優的犯罪預防方法和刑法對犯罪懲罰的事后性互相彌補。企業通過分析自身業務活動所特有的刑事風險，有針對性地預先制定刑事合規方案和規則并實施，可使企業避免觸犯刑事法規而承擔刑事責任，以獲得長久的競爭優勢。由于企業的刑事合規規則是對刑法和刑事司法所顯現的刑法規范的具體化和情景化，所以，企業對合規規則的制定和執行以及企業員工對合規規則的遵守，實際上就是對刑法規范的遵守。(4)石磊：《刑事合規：最優企業犯罪預防方法》，載《檢察日報》2019年1月26日。企業刑事合規規則的實際運用，就使犯罪治理在某種程度上和某個領域中變成了國家和企業合作的模式，犯罪預防在這種合作治理的模式中，由國家責任變成了國家和企業的共同責任。企業刑事合規活動的成功實施，可使得最優的犯罪預防成為可能，從而節約司法成本。

自從現代刑法制度設立法人犯罪或單位犯罪以來，企業內部人員行為實施刑事犯罪活動，不僅作為直接責任人員的自然人會被追究刑事法律責任，企業本身也會作為單位犯罪主體而承擔刑事責任。直接責任人員在單位意志授意下實施故意犯罪行為，單位應該負刑事責任。不僅如此，單位對直接責任人員的行為即使并不知情而僅僅是過失的，也可能應負監管失職的過失責任?？梢?，企業的刑事合規要避免的刑事法風險，既包括防止企業自身的活動不觸犯刑事法規定，也要避免其內部人員的行為違反刑法規定；從罪過程度看，企業不能故意授意內部人員實施違法犯罪行為，也要盡量避免對內部人員的違規違法犯罪行為疏于監管構成失職。

三、當前民營企業面臨的刑事法風險

一般而言，民營企業因為其私人特性，管理方法簡約，能夠節約管理成本而產出實效就不太會積極主動地去開展復雜的刑事合規活動。但是，規模以上中大型民營企業從可持續性發展角度，就比較重視刑事合規管理。對于民營企業，稍有不慎，任何一項違反刑法觸犯刑事犯罪的事件都隨時可能致規模以上民營企業倒塌、破產，遭受到滅頂之災。實踐中，一些著名的民營企業往往由于民營企業家的刑事違法犯罪深陷囹圄而破產的案例比比皆是，數不勝數。

在當前民營企業面臨的各種風險中，法律風險應該是第一位的；而在所有的法律風險中，刑事法風險更應該是民營企業面對的重中之重的風險。但要真正做好民營企業的刑事合規管理，必須要明確目前民營企業究竟面臨哪些刑事法風險。惟此，才能有的放矢，未雨綢繆。

重視民營企業的刑事法風險與我國民營企業所處的地位、所起的作用密切相關。從我國現有經濟制度看，非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，是中國特色社會主義制度的重要組成部分，也是完善社會主義市場經濟體制的必然要求。改革開放40年來，民營企業蓬勃發展，民營經濟從小到大、由弱變強，在穩定增長、促進創新、增加就業、改善民生等方面發揮了重要作用，成為推動經濟社會發展不可或缺的重要力量；我國經濟發展能夠創造中國奇跡，民營經濟功不可沒。在全面建成小康社會、進而全面建設社會主義現代化國家的新征程中，我國民營經濟只能壯大、不能弱化，不僅不能“離場”，而且要走向更加廣闊的舞臺。為民營企業營造良好環境，首先就是要營造良好的法制環境，一方面確保民營企業合法合規開展經濟活動；另一方面為民營企業掃清法律障礙，保證民營企業公平參與市場競爭，敢于創新和開展經濟活動。

但當前民營企業的發展仍面臨著不少風險。中美貿易戰的國際大背景下，出口受到一定的影響。國內民營企業資金短缺，融資困難，用人成本增加，都阻礙了民營企業健康發展。在目前法治環境下，法律風險不可避免地變得更為突出。就刑事法風險來說，也更為顯著。從我國現有刑法規定的罪名來看，中國民營企業刑事法風險上可能涉及的罪名達50多個，比較突出的有：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、組織、領導傳銷活動罪、非法經營罪、行賄罪等，而所有這些罪名與市場經濟活動又有極其廣泛和千絲萬縷的聯系。這些罪名如“達摩克利斯之劍”懸在民營企業頭上。民營企業稍有不慎，就會遭受犯罪的懲罰。在此筆者僅僅就其涉及最為突出的刑事法風險加以分析。

(一)民營企業融資中的刑事法風險：涉及非法集資犯罪

在現實生活中，民營企業的一些合理融資行為很可能以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等方式進行犯罪化處理，造成刑法對民間融資行為的過度干預。

如對民營企業將所吸收的資金用途予以改變是否會影響非法吸收公眾存款罪的認定，司法實踐上其實仍有不易把握之難。根據《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構成非法吸收公眾存款罪。其中，并沒有規定將吸收資金用途作為構成條件。但是，值得思考的問題是，將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的生產、經營活動認定為本罪，意味著否定部分民間借貸行為的合法性，不利于經濟的發展。從刑法解釋的實質思維角度看，只有將民營企業非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經營理解為構成本罪方為合適。如果民營企業將吸收資金用于自己的生產經營的，因為并無具體嚴重社會性，宜不作為犯罪處理。民營企業如果為了正常生產經營而吸收資金的，一旦融資人的正常經營出現困難、還本付息出現難題時，企業面臨被追究刑事責任危險。這反而會刺激企業將所融資金投向高風險的貨幣資金業務領域，因為后者才有可能較快、較多地獲得回報，從而獲得還本付息的機會；更為嚴重的是，還會刺激企業繼續擴大融資。

2010年12月13日最高人民法院頒發《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑罰處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理?！痹摗督忉尅返囊幎ū砻?，如果行為人將吸收的存款主要用于正常的生產經營活動是否構成犯罪，其實是分兩種情形處理的：一是即使“能夠及時清退所吸收資金”，但并非“情節顯著輕微”，只是可以免予刑罰處罰，但是不影響犯罪的構成。因為“免予刑罰處罰”是以定罪為前提的。二是“情節顯著輕微”的，不作為犯罪處理。似乎上述《解釋》的標準已具體明確了，但是，對于民營企業而言的融資風險仍然是比較大的。首先，該《解釋》認為構成犯罪的“免予刑罰處罰”的適用是吸收資金的用途“主要”用于正常的生產經營活動，如果是“全部”都用于正常的生產經營活動，而且能夠及時清退所吸收資金，是否就應該屬于《刑法》第13條“但書”條款“情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”的情形。其次，司法實踐中對何為“主要”用于正常生產經營活動的判斷有較大的自由裁量權。何種情形屬于“主要”，何種情形不認為是“主要”，標準是什么，難以判定，這對民營企業而言，刑事風險較大。

再如，司法實踐中，也存在以集資款是否能夠返還作為集資詐騙罪的入罪標準的情形，而不區分集資款無法返還的原因，這就導致將沒有非法占有目的、只是因為經營不善等客觀原因無法返還集資款的行為認定為集資詐騙罪，增加了民營企業及民營企業家的刑事法風險。

另外，在金融創新方面，司法機關過度適用刑法容易扼殺民營企業的創新性。以股權眾籌行為為例，根據《證券法》(2019年12月28日全國人大常委會第15次會議第二次修訂)第9條規定：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門注冊。未經依法注冊，任何單位和個人不得公開發行證券。證券發行注冊制的具體范圍、實施步驟，由國務院規定。有下列情形之一的，為公開發行：(一)向不特定對象發行證券；(二)向特定對象發行證券累計超過二百人，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內；(三)法律、行政法規規定的其他發行行為。”分析《證券法》的上述規定不難發現，股權眾籌基本上類似于“公開發行”：(1)通過互聯網發布項目必然是向不特定的對象公開宣傳，這顯然具有“向不特定對象發行證券”的特征；(2)即便融資者為繞過“公開發行”禁區而將單一項目投資人數限定在200人以內，其實質仍然是通過互聯網向不特定的人廣而告之，只不過其最終將投資者人數限定在200人以內而已。可見，股權眾籌的天然網絡屬性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位決定了其無論如何都很難回避“公開發行”的詰問。但是如果機械運用非法吸收公眾存款罪，普惠金融帶來的 “去中心化”的金融創新將遭到扼殺。

在司法領域，公安司法機關為了維護社會穩定，往往用刑法規制民間融資行為，不僅導致刑事前置手段干預的合法化路徑被堵塞，事實上是用刑法手段替代了行政監管和民事法律調控，擴大了刑法的打擊面。對民間融資演變為非法集資，調高了民營企業的融資刑事風險。

(二)民營企業出借資金中的刑事法風險：涉及非法經營罪

民間借貸在以往是受到一定限制的。1991年最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》對民間借貸主體僅限于至少一方是公民(自然人)，而對于企業與企業之間的借貸，按照央行1996年頒布的《貸款通則》和最高人民法院當時相關司法解釋的規定，一般以違反國家金融監管而被認定為無效。1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》(以下簡稱《批復》)中指出，“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可有效?！?根據2015年9月1日起施行的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第1條第1款，本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。自此企業之間的借貸得到解禁。但解禁并非完全放開，正常的企業間借貸一般是為解決資金困難或生產急需偶然為之，但不能以此為常態、常業。作為生產經營型企業，如果以經常放貸為主要業務，或者以此作為其主要收入來源，則有可能導致該企業的性質發生變異，質變為未經金融監管部門批準從事專門放貸業務的金融機構。

2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部施行的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規定：違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照《刑法》第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。從該《意見》可以看出，民營企業非法發放貸款是有可能構成犯罪的。而在以前司法實踐的做法則并不以非法經營罪論處。如2012年2月26日最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》(以下簡稱《批復》)中指出，被告人何偉光、張勇泉等人發放高利貸的行為具有一定的社會危害，但此類行為是否屬于《刑法》第225條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。

全面推行電子發票是未來發展的趨勢，但電子發票存在如何鑒別真假和防止重復報銷的問題。由于醫院業務量大，逐張驗證需要耗費大量人力，可與稅務局協調開放端口，實現發票的自動驗證和批量驗證，報銷系統應對接并記錄下已經報銷過的發票信息及發票所在單據或憑證信息，以便查詢。不同單據出現同一發票信息時給予審核人員提示，避免重復報銷。

當然，最高人民法院的前后二個意見針對的問題有一定差異，《批復》是針對民間高利貸行為，而《意見》是針對職業放貸人而言。但兩者也可能發生交叉重疊，如職業放貸人同時又進行高利貸活動，就需要以新的《意見》來代替原來的《批復》，這事實上對企業特別是民營企業增加了入罪的刑事風險。為使最高司法機關的做法盡量保持銜接，《意見》第8條明確，對于《意見》施行前發生的非法放貸行為，仍依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定辦理。對于《意見》第8條規定，有關起草司法解釋人員作出了一定說明，認為辦案機關應當準確理解和把握《意見》的時間效力問題，對于《意見》施行前發生的非法放貸行為，在實體處理上要注意與最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》精神保持一致。行為人非法發放貸款在《意見》施行前，收回本息在《意見》施行后的，應當認定為“本意見施行前發生的非法放貸行為”。行為人在《意見》施行之前、之后均有非法放貸行為的，只能對施行后的行為適用《意見》相關規定定罪處罰。(5)朱和慶、周川、李夢龍：《〈關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民法院報》2019年11月28日。

(三)民營企業稅收繳納中的刑事法風險：涉及虛開發票犯罪、逃稅罪

就虛開發票犯罪而言，民營企業主要面臨的是虛開增值稅發票犯罪。2016年5月1日全面營改增后，稅務機關認定虛開增值稅專用發票采用實物流、現金流、發票流必須一致的機械刻板標準。但是，實踐中交易形式多樣，貨、票、款相分離的現象十分常見，難以保證三流的一致。而已有的稅收法規政策又不得不執行，這就使虛開案件大規模爆發，納稅人面臨巨大的法律風險。實踐中常見的刑事風險是，將所有的虛開增值稅專用發票均作為犯罪處理，不考慮具體的社會危害性，也往往忽視行為的主觀故意。

如受企業資質限制，無資質的企業掛靠在有資質的的企業名下，以被掛靠方名義從事經營活動，被掛靠方并不從事經營，這種情況下，如果被掛靠方以自己名義開具增值稅專用發票，能否構成虛開增值稅專用發票罪不無爭議。

再如，企業為別人的經營行為開具自己公司的發票，因為有實際經營活動但代開專用發票，其實屬于為“代他人實開”的行為，但因為增值稅專用發票的專屬性和使用的專一性，為別人的經營行為開具自己公司的發票，顯然違反了《增值稅專用發票使用規定》等相關的法律、法規以及規章，不過這種行為事實上不會造成國家稅款的流失，因此而將其以犯罪處理是否符合刑法的立法目的值得探討。雖然刑法理論上對于刑法解釋有實質解釋和形式解釋之爭。但筆者認為，只要被告人的行為沒有社會危害性，就不能因為表面看上去符合形式要件而作犯罪處理。因為行為只有具有實質上的社會危害性，才能以犯罪處理。這是犯罪的最本質特征的要求。犯罪是嚴重社會危害性與刑事違法性的統一，其中，社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，行為不是因為違法才具有社會危害性，而是因為具有社會危害性才違法。因此，對于刑事違法性的判斷，我們不能僅從法律規范本身去理解，而應結合社會危害性來考察。如前所述，對于不具有嚴重社會危害性的行為，即使從字面上看為刑法條文所規范，也必須采用限縮解釋的方法將之排除在犯罪圈外。目的性限縮的解釋方法是實質解釋方法的一種。它是司法實踐中法律適用的重要方法，是指基于規范意旨的考慮，依法律規范調整的目的或其意義脈絡，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原該適用的規范外。對增值稅專用發票犯罪相關刑法條文的理解和適用，也必須按照目的性限縮解釋方法予以處理。

就虛開增值稅專用發票罪的構成要件看，其行為構成要件不僅要求必須具備具體的虛開行為，還要求主觀方面表現為直接故意，即行為人不但明知自己在虛開增值稅專用發票，而且還明知這種虛開行為可能導致國家稅款的減少、流失。如果行為人主觀上缺乏通過虛開增值稅專用發票騙取國家稅款的直接故意，就不能直接定罪。其實，《刑法》第205條的立法本意是保障國家流轉稅制，打擊的鋒芒是利用增值稅專用發票非法抵扣國家稅款和騙取出口退稅款的行為。因此，對于確有證據證實行為人主觀上不具有偷、騙稅目的，客觀上也不會造成國家稅款流失和其他嚴重后果的虛開增值稅專用發票行為，雖然字面上看其符合《刑法》第205條的規定，但認定其構成犯罪并不符合立法原意。2018年12月，最高人民法院發布第二批人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例，其中就有張某強因虛開增值稅專用發票罪被判處有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金5萬元一案。對這起案件，最高人民法院經復核認為，張某強以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由這家單位收取貨款、開具增值稅專用發票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅收損失，其行為不構成虛開增值稅專用發票罪，裁定發回重審，后張某強被宣告無罪。(6)參見：《最高法發布第二批人民法院保護產權和企業家合法權益典型案例》，新華網2018年12月4日?？梢?，上述這些虛開增值稅專用發票行為在民營企業中發生較為普遍，對民營企業存在較大的刑事風險。

就逃稅罪而言，其行為構成應該注意與欠稅、漏稅和避稅行為的區別。民營企業在經營過程中由于法律意識的淡薄、管理制度的缺漏以及減少支出的天然特性，往往會有相應的欠稅、漏稅和避稅行為發生。如果稍有不慎，就可能面臨構成逃稅罪的刑事風險。從欠稅的含義看，欠稅是納稅人超過稅法核定的繳納期限，沒有繳納或沒有繳足稅款，導致稅款沒有及時入庫形成拖欠的行為。欠稅的特征是因故拖欠，即承認應稅義務，但由于客觀原因未能及時繳納或繳足。欠稅人在主觀上只有推遲繳納的故意，沒有不繳或少繳的故意。從漏稅的含義看，漏稅是指納稅人因過失或無意識而漏繳或少繳的行為。它往往是企業不熟悉稅法法規和財務制度致使賬簿、記賬憑證等記錄不符合要求，從而錯誤地進行了納稅申報。而逃稅則是故意地逃避納稅的義務，二者在主觀上有明顯不同。從避稅含義看，它是指納稅人利用稅法的漏洞、盲點，不繳或少繳稅款的行為。避稅的存在是稅法的不完善或稅制的不健全造成的，雖然它使用的方法并不鼓勵，但法律并沒有禁止，實踐中只能采取補救措施，無法對其進行處罰，更不能動用刑法。從某種意義上，其是“法無禁止即可為”的體現。而逃稅則是法律明確禁止的行為。對民營企業的上述欠稅、漏稅和避稅行為，不能按逃稅罪處理。即使確實存在逃稅行為，根據《刑法》第201條第4款的規定，行為人首次實施了逃稅行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，可以不追究刑事責任。民營企業在稅收方面的合規措施尤其要把握這些法律界限，避免刑事風險。

(四)民營企業公關交往中的刑事法風險：涉及賄賂犯罪

民營企業需要在經營活動中與外界交往，特別是與國家機關、國有企業或事業單位等組織進行各種交往。為進行促銷和推銷，也可能給予一定的傭金、折扣、回扣，這就可能涉及到與賄賂有關的刑事風險。有些工程民營企業為競標工程與發包方負責人員保持比較緊密的感情聯系，搞長期的“感情投資”，也有些醫療民營企業為推銷醫療器材和藥品給醫務人員紅包和回扣，有些出口民營企業為通關方便給海關工作人員一定的銷售優惠等等。民營企業在經營活動時應特別注意商業賄賂，界分正常的禮尚往來與商業賄賂的區別。人們在日常生產、生活中，由于人際交往的需要，可能發生饋贈或送禮的行為。但饋贈或送禮可能會與賄賂發生重疊或交叉，越界就會構成刑事犯罪。饋贈是基于友情、友好往來的行為，與職務、地位、權力等無關。而賄賂是一種權錢交易活動。然而，饋贈與賄賂的界限有時并不非常清晰，難以把握。這就給民營企業或民營企業家重要的警醒：送禮或優惠一定要三思而后行，切勿逾越法律的界限，更不能借饋贈之名行賄賂之實。

如行賄罪中謀取不正當利益的理解、情節嚴重的認定以及行賄的主觀故意認定上均可能有不同的認識，造成刑事風險。如張文中案，最高法院再審認為，物美集團支付給趙某30萬元好處費的行為，依法不構成單位行賄罪。根據《刑法》第393條規定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，構成單位行賄罪。物美集團給予趙某30萬元好處費，屬于違反國家規定，在經濟活動中賬外給予國家工作人員手續費的情形。另外，物美集團向李某公司支付500萬元的行為，依法也不構成單位行賄罪。理由是：(1)在粵財公司意欲轉讓股份的情況下，陳某向梁某提出由物美集團收購，并讓張文中給梁500萬元好處費，后又向張文中提出該要求。因此，股權轉讓前，給梁某好處費系陳某提出，張文中只是被動接受了陳某的要求。(2)在案證據證實，梁某并沒有同意物美集團提出的受讓價格，且提議按高于該價格掛牌轉讓；物美集團與粵財公司最終的股權交易價格，是在粵財公司掛牌轉讓未果的情況下，經多次談判而確定的，且高于物美集團提出的受讓價格。因此，梁某在股權轉讓過程中沒有為物美集團提供幫助，物美集團也沒有因此獲取任何不正當利益。(3)在案證據證實，簽訂股權轉讓協議后，物美集團并沒有向梁某支付500萬元好處費，梁某也未提及此事。直至數月后，在梁某并不知情的情況下，李某通過陳某向張文中索要該500萬元，張文中才安排張某將款匯至李某公司的賬戶。梁某事后得知，明確表示與其無關，并拒絕接受該筆款項。該款一直被李某的公司占有。因此，股權轉讓后，物美集團支付500萬元系被李某索要，并沒有為謀取不正當利益而行賄的主觀故意。(7)參見最高人民法院刑事判決書(2018)最高法刑再3號；《最高人民法院再審改判張文中無罪》，載《人民法院報》2018年6月1日第1、2版。

我國民營企業的公關交往中的刑事風險也體現在境外投資、工程建設等活動中。中資企業境外投資的項目多集中在基礎設施建設領域。然而，在經濟欠發達、經濟整合度低、法律體系尚不完善的國家和地區，基礎設施建設領域的腐敗問題較為突出。根據經合組織2014年發布的對外國公職人員賄賂犯罪分析報告的結論，約15%的外國賄賂案件發生在建設領域。(8)參見OECD, Publishing, Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD Foreign Bribery Report-An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials, OECD Publishing, 2014, pp8-9.根據《2017—2018中國年度合規藍皮書》，“反腐敗仍為中國企業遭受境外執法的首要原因，其次是反壟斷和反洗錢?！?9)參見辛紅：《2017—2018中國年度合規藍皮書顯示企業遭遇境外反腐執法聯動加強》，載《法制日報》2018年9月23日。2018年1月至7月，有38個中資企業和個人因腐敗欺詐等行為被世界銀行列入黑名單，總數升至88個。(10)參見錢顏：《構建合規體系，風險識別與評估是關鍵》，載《中國貿易報》2019年1月24日。

相比而言，許多國家和地區以及國家組織為了規范企業的腐敗風險，有較完備的法律和合規指引，值得我國借鑒。如美國1988年修改后的《反海外賄賂法》《聯邦量刑指南》，英國的《2010年賄賂罪法》與意大利2010年第231號法令，加拿大2004 年的C-45號法案、澳大利亞1995年的聯邦刑法典、俄羅斯聯邦2012年修訂后的2008年聯邦第273號法案、西班牙2015年第1號組織法等法規和判例。此外，經濟合作與發展組織(OECD)2010年發布的《內部控制、企業道德及合規最佳實踐指南》、國際標準化組織(IOS)2014年發布的《合規管理體系指南》，均以國際法律文件的形式確立了有效合規的基本標準。

具體來說，在反腐敗方面，最為典型的法律是美國的《反海外腐敗法》(FCPA)。其通過反賄賂條款和會計條款兩種方式應對國際腐敗問題，違反該法可能導致民事與刑事處罰、制裁及補救措施。以上條款都有嚴格的內控要求。就反賄賂條款而言，它適用于：(1)“發行人”及其管理人員、雇員、代理人和股東；(2)“國內人”及其管理員、董事、雇員、代理人和股東以及(3)在發行人和國內人之外的在美國境內行事的部分人或實體。以上各條均包括外國公民或公司。(11)參見A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act.The Criminal Division of the U.S.Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S.Securities and Exchange Commission, available at https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-guidance,(訪問日期：2019年2月28日)。如果一個外國公民或公司協助及教唆、合謀或代理發行人或國內人，無論其自身在美國是否采取任何行動，它都可能根據FCPA承擔法律責任。(12)參見何蘭馨：《論我國企業犯罪防控中合規計劃之構建》，華中科技大學學士學位論文2018年5月。美國《反海外腐敗法》禁止企業和個人直接或間接向外國政黨、官員、候選人支付金錢或任何有價值的物品；被控企業只要滿足在美國注冊、被控人持美國國籍、行賄過程在美國境內發生、使用美國金融體系匯款等其中任何一個條件，美國司法部就擁有管轄權。

(五)民營企業內部人員犯罪的刑事法風險：涉及職務侵占罪和挪用資金罪

民營企業內部人員作為企業員工與單位休戚與共、利益攸關，但是，不排除個別內部員工為了自己私利，中飽私囊，濫用職權，背離職責和企業的信任，實施違法犯罪。這不僅在國有企業中存在，在民營企業中同樣會發生。企業內部員工侵占和挪用單位財產，在國有企業中可能構成貪污罪和挪用公款罪，在民營企業中可能構成職務侵占罪和挪用資金罪。民營企業內部人員職務侵占和挪用資金犯罪對民營企業也是一種刑事法風險。民營企業不僅要防范外部人員對企業的違法犯罪，如盜竊、合同詐騙等，也要防范內部員工違法犯罪，加強內部管理。

(六)民營企業產權平等保護上的刑事法風險：涉及刑事立法的局限

從上世紀80年代中后期放開民營經濟、90年代推進國有企業改革，再到2004年“私有財產權不受侵犯”入憲，我國產權保護法律體系在不斷建立完善過程中。無論是2016年11月4日中共中央、國務院印發的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，還是2016年11月8日最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》和2018年1月2日印發的《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》，我們都可以看出國家對民營企業產權的保護。2019年12月4日中共中央、國務院又發布《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》共28條，其中在“基本原則”部分指出，必須堅持公平競爭，對各類市場主體一視同仁，營造公平競爭的市場環境、政策環境、法治環境，確保權利平等、機會平等、規則平等。

民營企業在產權平等保護上的刑事風險來自立法和司法兩個方面。從刑事立法上看，國有企業和民營企業在我國刑事立法的保護上存在一定的差異。如對于企業內部人員牟利上，刑法為國有企業的保護設立了非法經營同類營業罪，為親友非法牟利罪；對企業的財產損失，刑法為國有企業的保護設立徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，簽訂、履行合同失職被騙罪；國有公司、企業、事業單位人員失職罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。而對于民營企業就沒有相對應的犯罪。在量刑輕重上，對于國有企業人員背信類犯罪的處罰要重于民營企業內部工作人員。如貪污罪的法定刑要重于職務侵占罪，受賄罪的法定刑要重于非國家工作人員受賄罪，挪用公款罪的法定刑要重于挪用資金罪。此類區分對待，不僅有違市場主體公平競爭機制，也忽視了民營企業產權應當受到同等重視、享有同等保護的經濟政策要求，明顯加大了民營企業在此方面的刑事風險。

(七)民營企業強制措施適用上的刑事法風險：涉及人身、財產刑事強制措施不當適用

民營企業一旦涉嫌刑事犯罪，司法機關就可能對其采取一定的強制措施，這種強制措施的風險其實包括兩個方面：一是對民營企業家人身采取強制措施上的刑事風險；二是對民營企業財產采取強制措施上的風險。司法實務中，有的司法機關在處理民營企業經營中涉嫌違法犯罪時，過于擴大強制措施的適用范圍，方法簡單、粗暴，不夠慎重，妨害企業的正常運轉；也有時在能不羈押不妨礙調查偵查的情況下輕易對經營者采取羈押等強制措施，導致企業關停，員工失業。這些都成為民營企業在刑事訴訟方面的法律風險。

當然民營企業的刑事法風險不僅限于上述這些領域，也不僅僅涉及這些罪名、立法規定或刑事強制措施。但最突出的是上述這些內容。分析這些問題可以使我們更有重點、更有針對性地采取相應的預防措施和具體對策。

四、防范民營企業刑事法風險的相應對策

對策是對問題的回應。對民營企業刑事風險的防范可根據前述存在的相關問題而采取相應的對策。

(一)更新觀念，以法治理念和法治意識看待民營企業的刑事問題

法治是治理國家和社會的理論、觀念、原則和方法，是現代社會治理國家的價值觀和方法論；是以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約公權為關鍵的社會治理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。衡量一個國家是不是法治國家，要看治理國家的價值觀、理念、行為方式和狀態。其實，對許多民營企業家而言，并不是要求國家對民營企業更多的照顧和優惠，而只是希望受到法律正常的對待。如我國憲法上已明確規定人權保障原則，刑事訴訟法上已明確疑罪從無的精神。但是，在司法實務中，這些理念和意識并未能真正在司法人員中確立起來。許多侵犯民營企業合法權益的事件，往往是司法人員缺乏法治意識和法治理念造成的。長期以來，民營企業的發展一直受到歧視和壓制。新中國建立后，由于有“剝削”的原罪，民營經濟一度成為社會主義革命的對象。改革開放以后，民營經濟雖然獲得了迅速的發展，但民營經濟“剝削”的原罪觀念和習慣仍然還有很深刻的影響。因此，要進一步發展民營經濟必須從“剝削”的原罪理念中解放出來，要以法治意識和法治理念、法治方法對待民營企業刑事法律問題。

(二)加強對民營企業的國家監管，提前預防民營企業經營的違法違規風險

刑事合規與國家監管雖然性質有所不同，前者是內生的、主動的內部約束，后者是外源的、強行的外部監督，但兩者的目標其實有暗合之處，均是為了預防違法犯罪的發生，規范企業的經營行為。事實上，正是基于企業的這種終極目標和行為模式，才催生了經濟監管措施的面世(13)參見Weber J, Wasieleski D M, Corporate Ethics and Compliance Programs: A Report, Analysis and Critique, Journal of Business Ethics, vol.4, 2013, pp609-626.。可見，對民營企業的刑事風險防范，不僅要依靠企業自身的刑事合規措施，也要致力于配置相應的國家監管制度規范，完善監督手段。國家監管機關可充分運用法律手段要求企業進行自我監督管理，從而使國家對企業的管控充滿刑法意義。從企業的角度來說，企業自身要使其經營活動符合國家的法律、法規，符合有關規定，盡量不觸犯刑事法律規范和法律規定；從國家監管的角度而言，國家監管機關為維護經濟和社會秩序的需要，應及時處理和制裁企業的違規行為，確保企業的經營活動符合國家的法律、法規及有關規定。

另外，從國家制度建設和刑事立法層面上，立法機關應重視企業合規的立法工作。在國家政策重視民營企業保護的大背景下，對民營企業的刑事合規措施在立法上予以相應體現。從目前我國的立法現狀看，企業合規計劃顯然在我國有關立法層面并未受到應有的重視。例如，一個投入大量人力、物力、財力進行合規管理的公司，與一個沒有建立合規制度、沒有進行合規管理的公司，在涉嫌犯罪、考量刑事責任時，處理上毫無二致。公司事前推行合規計劃以防控員工違法犯罪的勤勉工作，并沒有在刑法或其他法律中有明顯激勵或體現。企業推行刑事合規計劃往往會投入大量生產成本，如果一個強化合規管理的公司與同類型未進行合規管理的公司在法律處理上不做區分，強化合規管理的公司會因成本增高而失去競爭優勢，喪失主動、積極做刑事合規管理的意愿。因此，防控民營企業的刑事法風險，也得從國家制度層面上賦予企業在合規管理方面的壓力和動力，充分發揮刑事合規的預防犯罪和懲治犯罪機能，倒逼企業強化合規管理，避免刑事違規風險。

(三)嚴格按照罪刑法定原則和犯罪構成標準，區分經濟糾紛與刑事犯罪的界限

司法實踐中發生的許多涉及民營企業的案件往往并不是單一的刑事案件或民事案件，而是刑民交叉、刑行交叉的。民營企業發生的不少刑事風險往往本身屬于非犯罪的民事、經濟糾紛案件被當作犯罪對待。因此，防范民營企業的刑事風險必須要防止將經濟糾紛當作犯罪處理、民事責任變為刑事責任。罪刑法定是刑法的基本原則和基本要求。犯罪構成是認定行為構成犯罪的依據和標準。在刑事司法實踐中，必須要嚴格遵守罪刑法定的刑法基本原則，嚴格按照犯罪構成標準，防止將民事責任變為刑事責任。要規范執法，嚴格把握法律政策界限，防止刑事執法介入經濟糾紛。

(四)慎重采用刑事強制措施，保護民營企業家的人身安全和民營企業的合法財產利益

刑事程序是保障刑事實體的公平公正的重要手段。程序不公正，實體就難以做到公正。對于民營企業的刑法保護離不開刑事訴訟法的保護。在我國刑事司法中，有的司法機關通常的做法是，一旦行為人構成犯罪，就逮捕，采取強制措施的比例遠遠高于非強制的狀態。對于民營企業涉及到的刑事犯罪，也往往不顧企業的經營情況，簡單從事，對民營企業家實施逮捕、羈押措施，或者對民營企業財產實施查封、扣押、凍結強制措施，造成企業的停產甚至倒閉。因此，為防止這種現象，即使民營企業的活動確實涉及刑事犯罪，也必須慎用刑事強制措施。對發現錯拘錯捕等執法問題的，必須在第一時間依法糾錯；對法定代表人涉嫌犯罪但正常生產經營的企業，要最大限度減少對企業正常生產經營活動的影響。即使民營企業的行為確實構成刑事犯罪，仍必須保護其合法的權益。要嚴格依法、規范慎重采取批捕、起訴、查封、扣押等措施，防止“案子辦了，企業垮了”；禁止超標的、超范圍查封、扣押、凍結涉案財物，最大限度減少司法活動對涉案民營企業正常生產經營活動的不利影響。

(五)及時平反涉民營企業冤錯案件，守住刑事執法的公平正義底線

發生錯案是司法中難以避免的代價，對于民營企業而言，司法機關雖然無法保證不發生任何一個錯案，但應盡力避免。更重要的是，對于已經審結的民營企業涉罪案件，司法機關不能一結了之，仍必須注意復查。特別是證據并不扎實、有上訴抗訴的案件，法院更要慎重復查，一旦發現可能涉及冤錯情形，經查實后，要及時平反。遲來的正義也是正義，至少可以對民營企業或民營企業家有一個彌補和補償。明知案件冤錯而不糾正，違背了刑事司法公平正義的原則，甚至是失職、瀆職行為。最高法院對張文中等案件的糾正，彰顯了我國刑事司法“有錯必究”的執法精神，對保護民營企業的合法權益有示范作用。

(六)依法打擊侵犯民營企業合法權益的違法犯罪活動

民營企業的生長環境是其發展的基礎。過去，黑惡勢力、行霸市霸隨意侵犯民營企業違法犯罪現象經常發生，要保護民營企業的發展，必須嚴厲打擊黑惡勢力尋釁滋事等危害企業家人身安全刑事犯罪，堅決打擊在企業建設發展或者市場競爭中的村霸、行霸、市霸等的犯罪活動，為企業家正常經營提供良好的治安環境和法治環境。同時，也要嚴懲國家工作人員利用職務之便，向企業索賄、受賄以及市場管理中的失職瀆職等犯罪行為。對侵犯民營企業知識產權、損害民營企業商業信譽、擾亂民營企業生產經營秩序、破壞市場正常競爭秩序、侵害民營企業經營者人身權利等違法犯罪活動，要及時受理、及時立案，依法查處、嚴厲打擊，堅決保護民營企業及其經營者的合法權益。對于民營企業和其他企業要全面貫徹依法平等保護原則，對各類市場主體一視同仁、平等對待。這也是刑法上平等適用刑法原則的基本要求。

(七)完善刑事立法，平等保護民營企業產權

根據我國刑法的規定，非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪，以及簽訂、履行合同失職被騙罪等只適用于國有公司、企業管理人員，而對民營企業中的有關工作人員不能適用。有鑒于民營企業產權平等保護的必要性，建議設立背信罪的罪名。對民營企業中的的工作人員濫用委托權限、違背職責的行為以背信罪處理。從現有的刑法規定看，要完全對國有企業和民營企業在刑法保護上不做區分是不現實的，在保留現有的罪名基礎上，設立背信罪，至少可以用刑法手段打擊民營企業內部人員對企業的經營管理活動的干擾和破壞，這也是域外刑法對企業保護的一種必要手段，我國可以借鑒和吸收。

綜上，防范民營企業的刑事法風險，既要關注民營企業的刑事合規問題，也要采取多種措施形成合力，以系統性、綜合性、協調性的方式加以治理，從而取得最佳效果，實現預期目標。