“一帶一路”協議規則的國內適用機制

沈子華

(新疆財經大學 法學院，新疆烏魯木齊 830012)

法治是推進“一帶一路”的杠桿，“一帶一路”的協議規則必須依賴國內適用機制，以法律方式保護不同合作方的權利。因此，健全的國內適用機制，既能保證“一帶一路”各領域的合作與相關協定和協議協調一致，又能強化“一帶一路”倡議在法律上的確定性。

一、“一帶一路”協議規則的新合作范式

(一)背景梳理：以條約規則主導的國際合作范式的局限性

“合作”是雙方或多方為了一致目標而彼此配合的聯合行動。合作的形式多種多樣，有同質合作與非同質合作、國內合作與國際合作、正式合作與非正式合作。隨著國家的形成，“合作”發展為構建世界秩序的國際合作，國際經濟體系、全球化、自由貿易加深了國家之間的依賴，同時也推進了國際合作的基礎。(1)參見田野：《中國參與國際合作的制度設計：一種比較制度分析》，社會科學文獻出版社2017年版，第36頁。正式合作是具有契約合同的性質，約束和有效敦促各方履約以完成特定目標。因而，“合作”一詞與政治、經濟、文化、社會等各領域相銜接，成為各國最通常意義的發展共識和思維模式。合作并不意味著沒有沖突和對立，近代世界歷史的發展表明，國際合作中的多邊條約與全球化互動，穩固了以合作為基礎的世界秩序。(2)參見劉玉龍：《國際條約與世界秩序》，國家行政學院出版社2014年版，第3頁。以條約規則構建的合作范式成為國際合作的主要范式，如《聯合國憲章》第1條明示了“促成國際合作”的宗旨，以解決國家間經濟、社會、文化等方面的國際問題。在國際經濟體系合作的推進中，建立多邊貿易體制及其條約規則備受矚目，從世界貿易組織(WTO)一系列協定和多邊自由貿易規則，到2008年金融危機之后，由美國主導、希望建立的新型的區域貿易合作《跨太平洋伙伴關系協議》(TPP)、《跨大西洋貿易和投資伙伴關系協定》(TTIP)，都力圖制定多邊性、區域性的統一規則和標準，體現了條約規則主導的國際合作范式。

條約規則主導的國際合作，實質是形成和創設國際法的過程。按照“條約必須遵守”的國際法原則，條約規則是各締約方依據國際法簽訂的明確相互之間權利和義務關系的協議。在國際秩序形成的過程中，《聯合國憲章》建立了國際政治領域的多邊合作范式；GATT、WTO達成了一系列協定；《國際貨幣基金組織協議》建立了國際經濟領域的多邊貿易規則與標準；《公民權利和政治權利的國際公約》建立了人權保護領域的目標與行動準則；《京都議定書》倡議為應對全球氣候變化而建立各國在經濟政策和產業結構方面形成合作規則。這些文件構建了戰后國際法秩序的條約規則，成為推動全球化、世界一體化進程的基本合作范式，既起到了穩定國際政治經濟秩序的功能，又為各國國內建立條約適用機制提供了依據。

但是，以條約規則為主導的合作范式面臨新的利益格局與價值觀體系的挑戰。條約規則的國際合作程序包括了談判、締約、批準、執行、監督、爭端解決、規則修改與變更、退出機制等在內的一系列繁瑣的國際法生成條件，如締約方加入條約、修改或增加條約規則內容，需要進行多次或多個回合談判，期間難免受制于某些國家的利益格局與價值觀念，就意味著條約規則的具體條款有時不能全盤顧及到世界不同國家的發展利益需求，導致一部分國家長期游離于某些條約規則的國際合作機制之外，包括某些新興國家的經濟總量及國際影響力不斷提升的現實也沒有得到反映。與此同時，自2008年世界金融危機以來，貿易保護主義、民粹主義、極右勢力等因素影響著全球化進程，美國退出TPP、英國脫歐、法國極右政黨、民粹主義，(3)參見鄭永年：《民粹主義的崛起與西方的未來》，2016年11月26日在上海文匯講堂的演講，http://www.sohu.com/a/120540511_550967，瀏覽日期2019-11-08。過去國際合作中 “西方中心論”(4)王義桅：《世界是通的 “一帶一路”的邏輯》，商務印書館2016年版，第40頁。的條約規則體系越來越需要新的補充力量，即需要一個新的協議規則范式建立新型的國際合作機制。

(二)本質界定：“一帶一路”協議規則的補充性

在“一帶一路”倡議的推進中，不斷有猜忌和質疑，如“一帶一路”是中國版的“馬歇爾計劃”，(5)參見付碧蓮：《中國的“馬歇爾計劃”？》，載《 國際金融報 》2014年10月27日。強調“中國威脅論”的話語。這些觀點反映了對“一帶一路”的協議規則的本質未有清晰認識。因此，有必要解釋和分析如下問題：中國發起的“一帶一路”有沒有“另起爐灶”制定或創設一套新的多邊條約的規則體系，即它的協議規則會不會替代原有的以條約規則主導的國際合作機制？它與沿線各國、國際組織及第三方達成的合作協議、各領域的合作項目、組建的自貿區及經濟走廊等如何定性？它們是否屬于區域性的國際條約、它們與國際條約的關系如何、國內適用機制如何建立？

第一，“一帶一路”協議規則沒有創立一套新的條約規則體系。習近平主席在“一帶一路”國際高峰論壇上指出：“‘一帶一路’建設不是另起爐灶、推倒重來，而是實現戰略對接、優勢互補”。當下，世界政治經濟秩序正處在深刻變化的調整期，經濟增長需要新動力、發展需要普惠平衡、貧富差距有待彌合，中國以其40多年的改革發展成為最重要的世界經濟增長極，但同時，依據立法路徑創制國際法具有“締約不完全”(6)Aaken Anne Van：International Investment Law Between Commitment and Flexibility: A Contract Theory Analysis，Journal of International Economic Law，2009(2)。的問題，而且繞開既有國際法另辟蹊徑創設新的國際秩序是很難成功的。(7)參見車丕照：《國際秩序的國際法支撐》，載《清華法學》2009年第1期。在第二屆“一帶一路”國際高峰論壇上，印度尼西亞外交部條法總司秘書長蘇萊曼·薩里夫(Sulaiman Syarif)表示：“一帶一路”相關合作可通過簽署新條約或者利用現有條約等方式開展，包括東盟10+1自貿協定、區域全面經濟伙伴關系協定(RCEP)、東盟全面投資協議等；世界貿易組織上訴機構前法官張月姣表示：在“一帶一路”倡議下簽署的合作協議，遵循國民待遇原則，符合WTO協定等規則。

第二，“一帶一路”不是區域性國際組織。區域性國際組織依據區域性條約建立，具有國際組織的一般特點，但其成員國強調地理、政治、歷史、文化、語言等方面的密切聯系，因各自在政治、軍事、經濟和社會上有共同利益，而形成一種相互依存的國際合作機制。1945年《聯合國憲章》專門條款確認了區域組織的法律地位及其同聯合國的特殊關系，在“關于維持國際和平及安全而宜于區域行動之事件”，以區域性組織優先維持和平與解決爭端，但它不是聯合國的組成部分，而是具有獨立國際法律人格的一類國際組織。盡管“一帶一路”對接的是沿線65個國家，但沒有建立區域性條約體制而形成區域性國際組織。“一帶一路”不以建立國際多邊條約、區域性國際組織為目標，而是與不同國家、不同國際組織共同實現“合作共贏”。為確保“一帶一路”參與國的參與度，從建立不具法律拘束力的規則開始，循序漸進推進相關合作。

第三，“一帶一路”本質上是一個跨國、跨地區展開的國際合作項目，而其本身并不是一個條約框架。非洲統一商法組織常任秘書長多羅泰·柯西·索薩(Dorothé Cossi SOSSA)表示：“一帶一路”是一個雄心勃勃的社會經濟項目，但需要各國法律制度的支持。“一帶一路”是中國推動全球化過程中，將自身的產能優勢、技術與資金優勢、經驗與規模優勢轉化為市場與合作優勢的結果，通過“一帶一路”既帶去中國改革發展的規則經驗，同時也著力推動沿線國家之間實現合作的框架，建立更加平等均衡的新型全球發展伙伴關系。(8)參見王義桅：《世界是通的 “一帶一路”的邏輯》，商務印書館2016年版，第50-52頁。2019年4月，第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇的共識是：以高峰論壇為引領、各領域多雙邊合作為支撐的“一帶一路”國際合作架構已基本成型。我國國務委員、外交部部長王毅指出：“結果導向、行動導向和項目導向，確保已簽署的合作文件滲透落實到具體項目中，推進更多符合高質量發展的務實合作項目。”(9)陳福利:《新起點 新愿景 新征程——王毅談第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇成果》，http://www.xinhuanet.com//2019-04/29/c_1124429961.htm，瀏覽時間：2019年11月11日。“一帶一路”的非條約本質表現為其以項目為推進合作的方式，項目領域包括外資市場準入、知識產權保護國際合作、商品和服務進出口等，以“六廊六路多國多港”項目完善和擴充務實多邊合作架構等。

二、“一帶一路”協議規則的條約屬性與國內適用機制

(一)傳統：條約的國內適用理論

條約從本質上是說國與國之間訂立的契約。條約的契約性質來源于國內事務與國際事務的嚴格劃分，也即傳統的條約只調整國家之間關于戰爭、同盟關系、外交關系及經貿往來，隨著國際法與國內法的互動加強，條約也同樣調整許多的原本屬于國內立法事項，如犯罪、人權、環境等。國家接納和適用條約，也就是憲法如何對待它與條約的關系。“一帶一路”的這部分協議規則既然是條約，就應遵循條約的國內適用機制。關于條約的國內適用，傳統理論有“一元論”和“二元論”的分歧。(10)關于一元論和二元論理論是條約適用的傳統理論，參見周鯁生：《國際法》，商務印書館1976年版，第16-19頁；王鐵崖：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，第180-192頁；[奧]菲德羅斯：《國際法》，李浩培譯，商務印書館1981年版，第140-153頁。條約必須遵守的原則使得國家必須面對如何接納條約及在國內如何適用條約的問題。

條約經簽署、生效，就意味著國家已經確定了國內適用的方法，此方法通常指的就是“轉化”和“納入”。(11)參見莫紀宏：《論國際法與國內法關系的新動向》，載《世界經濟與政治》2001年第4期。如果國家贊同二元論，理論上會采取由立法機關將條約規則轉化為國內法，這就是“轉化”的方法；如果經立法同意或批準只是規定條約的“執行”，即僅是賦予條約在國內的效力，而不產生相應的國內立法，這就是“執行”的方法。“轉化”和“執行”的區別在于條約在國內的地位不同：按照“轉化”的方法，經過立法轉化的條約規范與立法機關自己制定的國內法規范具有相同地位，此時條約與國內的一般法律規范共同構成一般的法律淵源，二者發生沖突，同樣適用特別法優于普通法、后法優于前法的原則；按照“執行”的方法，條約規范并不屬于國內法規范，經批準在國內得以實施的條約規范相對于國內法規范具有特別地位，意味著條約規范可能高于國內法規范，如國際人權條約被認為高于一般的法律，具有與憲法相同的地位。(12)參見[德]沃爾夫剛·格拉夫·魏智通：《國際法》(第2版)，吳越、毛曉飛譯，法律出版社2002年版，第164頁。如果國家贊同一元論，那么通常是其憲法或國內法多以條文的方式宣告，經生效的條約可以直接在國內適用，這就是“納入”的方法。從理論上說，“轉化”“執行”和 “納入”方法的共同結果是將國際法規范納入國內法，納入的內容可能是全部國際法規范，或者可能是經過過濾后而納入，或者可能是附有條件。

英國和意大利是奉行二元論下轉化模式的典型國家。根據英國的憲法實踐，條約締約權屬于英王的特權，條約一經簽訂和批準，便對英國有拘束力，但條約只有經過議會的立法程序，并轉化為國內法后才能在國內法院適用。(13)參見王虎華：《國際公法》，浙江大學出版社2007年版，第32頁。國際法在英國的適用是以國內法的形式產生效力，而且從其尊崇議會至上的原則就能夠確定條約在英國內法體系中的地位：條約經議會立法轉化形成的成文法，與議會制定的其他法律地位相同。(14)參見王虎華：《國際公法》，浙江大學出版社2007年版，第125頁。意大利憲法規定國際條約須以國內法形式在國內適用，此種“國內法形式”要么是立法機關的立法行為，要么是行政機關的行政行為。

美國、德國、荷蘭、波蘭、瑞士等國采取的是一元論的方法。《美國聯邦憲法》第2條第2項規定美國總統有權締結條約，但必須取得出席參議院議員的2/3多數贊成下的建議或同意；第6條第2項規定，“依照本憲法制定之合眾國法律及經合眾國授權已經締結或將來締結之條約均為本國之最高法”。《德國基本法》第25條規定，“國際法之一般規則構成聯邦法律之一部分。此等規定之效力在法律上，并對聯邦領土內居民直接發生權利義務”。《法國憲法》第55條規定，“經依法批準或核準的條約或協定，在公布后，具有法律的權威。”《日本憲法》第98條規定，“日本國締結的條約及已確立的國際法規，必須誠實遵守之”。(15)孫謙、韓大元：《世界各國憲法》，中國檢察出版社2012年版，第880頁。在立法上采取一元論的納入方法，條約一旦在國際法上發生效力，即直接納入到國內法律體系，無須其他的輔助程序，這樣簡便易行，能夠較好地完成國家履行國際條約義務的承諾。

(二)現實：“一帶一路”協議規則及其適用機制

“一帶一路”本身不是區域性國際組織，也不是一個多邊條約。截至2018年8月，已有103個國家和國際組織同中國簽署118份“一帶一路”方面的合作協議。問題是：“一帶一路”方面的這些“協議”是不是條約？ 如果是條約，它形成的協議規則應遵循條約的國內適用機制，比如項目合作、自貿區、經濟走廊、貿易港等背后依據的都是“一帶一路”方面的“協議”。因此，有必要對“一帶一路”協議規則以是否是條約的標準進行定性，以便分析相應的國內適用機制。“把開展雙邊、多邊經貿規則談判，加快區域經貿規則一體化作為‘一帶一路’法治建設的重要手段之一”。(16)參見外聯部：《“一帶一路”規則體系與條約法律保障》，2018年7月6日，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1190&InfoID=28370，瀏覽時間：2019年11月14日。在“一帶一路”的協議規則中，名稱多種多樣，有“協定”“諒解備忘錄”“合作議定書”“合作協議或框架協議”“合作規劃”“聯合聲明”“合作宣言或聯合公報”“合作倡議書”等，雖然名稱不同，但都具有約束締約國履行權利承擔義務的效力，是符合《條約法公約》和《締結條約程序法》規定，構成條約規則體系的一部分。(17)參見上官丕亮：《“一帶一路”建設中的憲法問題》，載《蘇州大學學報(法學版)》2017年第3期。

1.具有法律約束力的“協定”。據網上數據：我國與“一帶一路”沿線國家已經簽署了130多個涉及鐵路、公路、海運、航空和郵政的雙邊和區域運輸協定；與11個國家簽署了自貿區協定；與56個沿線國家簽署了雙邊投資協定。(18)《我國與“一帶一路”沿線國家簽署130多個交通互聯互通協定》，2017年4月20日，http://www.xinhuanet.com//fortune/2017-04/20/c_1120845222.htm,2019年11月14日。而在條約與協定的關系方面，我國憲法條文中的“條約”包括條約、重要協定和協定，《締結條約程序法》又增加了一類“其他具有條約、協定性質的文件”。《憲法》第67條(十四)和第81條中的“條約和重要協定”及第89條(九)的“條約和協定”的表述，意在指明“重要協定”與“非重要協定”如何區分的標準，即凡未經全國人大常委會決定批準的協定均為非重要的協定。但如果是在確定了能夠對條約、協定進行合憲性或合法性審查的國家里，條約與協定在法律地位上就有區別。(19)參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第225頁。而王鐵崖教授認為，《憲法》規定條約和重要協定須經批準，就是將條約和重要協定放于同等的地位。(20)參見王鐵崖：《條約在中國法律制度中的地位》，載《中國國際法年刊》，法律出版社1994年版，第17頁。美國根據20世紀中葉以后國際關系發生的重大變化，大量使用無須參議院同意的行政協定。羅斯福新政時期，行政協定的使用大幅增加，值得一提的就是1933年由羅斯福總統和蘇聯外交委員馬克西姆·里特維諾夫締結的《里特維諾夫協定》，通過這個協定美國同蘇聯政府建立了正式的外交關系。1942年，美國聯邦最高法院在“平克訴美國”(United states v.Pink)案中成功地解決了行政協定的效力問題，從而確立了行政協定具有與條約相同的憲法地位。該案中，紐約州法律規定有權處置并沒收屬于蘇聯第一保險公司在美國的資產，而《里特維諾夫協定》規定蘇聯在美國的財產應受保護，最后美國聯邦最高法院認為行政協定的效力優于紐約州的法律，即使沒有參議院的同意也不能破壞行政協定高于州法的原則。(21)參見United States v.Pink, 315 U.S.203(1942).行政協定的大量使用，在事實上替代了條約的功能，因而美國學界及實務界引發了行政協定合憲性的討論，但美國聯邦最高法院一直支持行政協定的效力，并認為行政協定是合憲的。

2.具有政治約束力的“其他協議規則”。“其他協議規則”主要是指除“協定”以外“一帶一路”的協議規則，包括“諒解備忘錄”“合作議定書”“合作協議或框架協議”“合作規劃”“聯合聲明”“合作宣言或聯合公報”“合作倡議書”。“其他協議規則”都屬于具有條約性質的國際文書，它們是兩個或兩個以上的國家、政府、政黨就有關“一帶一路”方面的合作事宜進行會談而達成的協議，是“一帶一路”各方發表的正式文件，表現為：要么用以表明雙方或多方對同一問題的共同看法；要么旨在表明雙方要互相體諒，妥善處理彼此的分歧和爭議的協議。從經貿合作角度看，“其他協議規則”一般適用于締約方未作出法律承諾，或者無法達成具有法律約束力的合作共識等情形，某種程度上可以將它們理解為“君子協定”。不同于具有法律約束力的“協定”或“條約”，“其他協議規則”僅具有政治和國際道義上的責任，因其沒有產生和創設法律上的權利和義務，因而，不適用關于條約國內適用機制，即關于“轉化”“執行”或“納入”適用的方法。

三、“一帶一路”協議規則的國內適用機制之審視

(一)條約優先適用的判定標準未有共識

條約的優先適用應有兩個判斷標準：一是憲法中有關于條約地位的一般規定，或者國內法律中涉及條約適用的直接規范；二是條約的規定能夠被法院在個案審判中被援引、被參照或者被解釋。條約適用的關鍵不在于法律是如何納入或者轉化為國內法的，或者應該通過修改憲法的方式確立條約的地位，而是法院是不是能夠在個案審理中援引條約、解釋條約。我國香港特別行政區繼承了英國普通法的傳統，對待條約盡管需要立法轉化，但根據《公民權利和政治權利國際公約》轉化后的《香港人權法案》肩負起了由法院適用公約的實踐，即法院大量地、廣泛地采用或參考國際人權公約的判例和文獻進行判決。(22)參見陳弘毅：《公法與國際人權法的互動：香港特別行政區的個案》，載《中外法學》2011年第1期。而我國大陸，不管條約是通過第一個類型由法律條款直接規定的方式，還是通過第二個類型由法律將條約規定轉化的方式，直接的結果都是條約對我國生效，條約的條款也直接地成為國內法的一部分，我國法律基本上采取的是一元論的優先適用方法，但是，我國學術界長期爭論的問題集中于確定我國采納的條約適用理論是一元論還是二元論，(23)參見李旺：《論國際民商事條約的適用——以國際民商事條約與國際私法的關系為視角》，載《法學家》2017年第4期。此種討論僅僅停留在國內法律、官方解釋或者聲明(24)比如，經常被學者引用的是中國政府代表在1990年4月27日向聯合國禁止酷刑委員會作的解釋。其中提到：“根據中國的法律制度，有關的國際條約一經中國政府批準或者加入并對中國生效后，中國政府就承擔了相應的義務，不再為此另行制定國內法進行轉換，也就是說《禁止酷刑公約》已在中國生效，公約所定義的酷刑行為在中國法律中均受到嚴厲禁止。”的層面，即使根據上述第一個類型和官方的解釋確定了條約的優先適用規定，(25)根據最高人民法院《轉發對外經濟貿易合作部〈關于執行聯合國國際貨物貿易銷售合同公約應注意的幾個問題〉的通知》的規定，《聯合國國際貨物貿易銷售合同公約》在我國可以排除沖突法的規定而直接予以適用。也因憲法沒有規定條約在我國法律體系中的地位，使得司法審判中對《民法通則》第142條的判斷標準、適用條約有無條件限制等未能形成共識，導致不同的法院對同一條約不同法律適用的狀態。

有學者認為，法院審理案件優先適用條約須具備三個條件：(1)案件爭議具有“涉外因素”；(2)案件適用條約必須是以國內法律規定與條約規定不一致為前提；(3)案件優先適用的條約必須是不具有公法性質的條約。(26)參見顏林：《論涉外民商事案件適用條約的事實及法律基礎》，載《法律適用》2018年第18期。如《兒童權利公約》的適用，主要集中在涉外民事爭議領域，法院審理涉及該公約的案例時，應考慮它是否屬于私法性質的條約，但《兒童權利公約》顯然不具有私法條約性質，因而它在我國適用必須經“轉化”“執行”或“納入”。正如一些學者所說，盡管我國憲法沒有關于條約法律地位的一般條款，但能夠從一些法律適用條約的直接規定中得出我國條約具有優于法律的地位的結論。(27)參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學研究》，2010年第6期。同時，涉及在人權公約的適用方面，又不能輕易得出“國際條約能夠在我國法院優先適用”的結論。(28)參見龔刃韌：《國際人權公約與中國法》，夏勇編：《公法(第一卷)》，法律出版社1999年版，第293頁。

縱觀世界各國成文憲法國家確定條約國內法位階的方法，主要包含兩個要素：一是憲法中的原則性條款。如《美國聯邦憲法》第6條規定，“本憲法和依照本憲法制定的合眾國法律，以及合眾國已經締結或者將締結的一切條約，都是全國的最高法律；每個州法院的法官都應當受其約束。上述參議院和眾議院的議員，各州議會議員，以及合眾國和各州所有的行政官員和司法官員，都應當宣誓或者代誓宣言擁護憲法”，該條明確指明了條約與聯邦憲法、聯邦法律同屬于美國法的一部分，并具有最高法的地位。此外，《日本憲法》第98條、《荷蘭憲法》第53條、《德國憲法》第25條和第59條、《法國憲法》第53條等國的憲法中都有條約地位的一般性規定，盡管有的規定措辭含糊，但還是為條約適用在實踐中最終確定條約地位指引了方向。二是司法實踐的支持與回應。具有典型意義的是美國1829年的“福斯特訴尼爾森”案，從該案之后以及后來的判例，美國并沒有真實地將條約視同具有聯邦憲法的位階，而是將其置于與聯邦法律相同的地位，即新的聯邦法律能夠推翻舊的條約規定。美國的司法實踐有力地回應了其聯邦憲法第6條，但這種回應不是簡單地否定條約具有與憲法相同的位階，而是配合憲法的一般條款，在司法適用中通過個案解釋憲法條款的含義，即使得出與憲法一般規定相反的結論，一個確定的、完全的條約國內地位的結論是顯而易見的。

(二)從憲法角度構建“一帶一路”協議規則的國內適用機制

截至2018年，與“一帶一路”沿線62個國家簽訂了雙邊政府間航空運輸協定，與東盟簽訂了首個區域性的航空運輸協定；與沿線14個國家實施自貿協定，包括中國和東盟自貿協定、中國和巴基斯坦自貿協定、中國和新加坡自貿協定等；中國與“一帶一路”沿線53個國家簽署了雙邊投資協定。這些“協定”必適用和實施，而目前主要的問題是我國條約的憲法地位尚未明確，由于過去對條約的憲法地位推演方法不當，使得條約具有低于憲法高于法律的位階長期受到各方面的質疑，因此，在完善“一帶一路”的協議規則適用中，進一步找出適當、合理的證據以證明條約應具有的位階是非常必要的。

1.確立條約具有低于憲法高于法律的地位。條約具有低于憲法具有高于法律的位階，符合我國《憲法》結構設計的特點。我國憲法關于憲法地位的規定是最為全面、最為完整的。(29)參見胡錦光：《違憲審查論》，海南出版社2007年版，第70頁。《憲法》序言最后一段“憲法以法律的形式規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力”，宣誓和強調了憲法的根本法地位，憲法在我國具有最高位階。同時，總綱第5條“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”的措辭，使它與憲法序言最后一段相結合構成了憲法實施保障制度。(30)參見謝維雁：《論憲法序言》，載《社會科學研究》2004年第5期。這兩處的規定明顯地是確定了憲法的至上地位和憲法的最高效力。其中總綱第5條中“不得與憲法抵觸”的下位法中，沒有提到條約，就是說，一方面憲法與法律的位階層級是非常清晰的，而另一方面憲法與條約的位階關系是空缺的。條約是對國家有拘束力的契約，國家要么通過吸納、要么通過轉化將條約變為國內法律的一部分來實施，國內法律的一部分可以是立法機關制定的“法律”，也可以是行政機關制定的“行政法規”，條約與國內法的互動、以及國家承諾的條約義務，國內“法律” “行政法規”中都包含有條約的內容，例如，根據《聯合國貨物買賣合同公約》制定了《合同法》；根據《聯合國海洋法公約》制定了《領海及毗連區法》和《專屬經濟法與大陸架法》；根據《維也納條約法公約》制定了《締結條約程序法》；根據《維也納外交關系公約》制定了《外交特權與豁免條例》。這種根據條約制定法律、行政法規，就是指明法律、行政法規不得與條約規定抵觸，同時也指明了條約的內容包含在法律、行政法規之中。既然憲法與法律、行政法規在位階上具有高低的差異，就暗含了憲法不僅高于法律，也應高于條約，而條約又高于法律。

2.“一帶一路”協定的國內適用機制。鑒于“一帶一路”合作文件的多樣性，有具有法律適用效力的“協定”，有具有政治約束力的“其他協議”，從司法實踐的法律適用角度看，有必要完善“一帶一路”各種“協定”的國內適用機制。

第一，直接適用。依據《民法通則》第142條，“協定”規則的直接適用主要有兩種情況：一是國內法中沒有規定的場合，而“一帶一路”方面的協定中有具體規則，法院在裁判案件處理相關事項時，直接援引協定規則對案件事實進行裁判；二是當國內私法規定與“一帶一路”方面的協定規則不一致時，優先適用“一帶一路”方面的協定。比如，在判定融資租賃合同關系是否具有涉外因素時，采取更為寬松的解釋立場，聯系“涉外因素”與爭議背景、協定的義務以最新政策措施來綜合判斷。涉外融資租賃合同，根據《涉外民事關系法律適用法》第41條，當事人可以選擇適用合同的準據法，根據沖突規范應當適用我國法律的，而我國法律又與協定規則不符，優先適用協定規則。

第二，建立合理的外國法查明制度。人民法院審理涉外民商事案件，當事人約定適用外國法律，根據沖突法規范應當適用外國法的，人民法院應當依職權查明外國法。此時，法院具有查明外國法的義務，但在合理期限內，人民法院未提供該外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中國法律；人民法院了解查明途徑的，可以告知當事人，由當事人協助查明，但當事人也無法查明或者按照我國參加的國際條約規定的途徑亦不能查明的外國法律，法院應建立外國法查明的智庫合作機制，即法院與學術研究機構建立資源整合平臺, 在一審開庭審理之前由當事人共同指定專家提供查明的外國法，提升“一帶一路”協定規則國內適用的效果。

第三，分類建立“一帶一路”的指導案例庫。首先，根據“一帶一路”的不同領域“協定”，有針對性地加強指導案例和典型案例的遴選工作，以提高各級人民法院在裁判案件中適用“協定”的水平；其次，在發布指導案例和典型案例的基礎上，及時制定“一帶一路”有關“協定”法律適用的司法解釋，實現“協定”適用機制與條約適用制度的對接，使條約適用形成條理化和體系化的制度。最后，依托“一帶一路”巡回法庭、“一帶一路”國際商事法庭，繼續定期或不定期發布“一帶一路”的涉外民商事案例，逐步覆蓋“協定”適用的更多事項，增強“一帶一路”推進中的司法保障。

結語

“一帶一路”倡議推進中，以“合作共贏”為目標，在不同領域達成了多樣化的協議規則，補充了現有國際合作中以條約規則為主導的合作機制，形成了靈活、開放的國際合作新范式。“一帶一路”倡議并沒有組建區域性國際組織，其本身也不是一個多邊條約框架，它的眾多協議規則更不是另起爐灶、制定和創設新的國際法，至多是補充和豐富了國際法的形式。“一帶一路”的協議規則有眾多不同的名稱，鮮有直接以“條約”命名的協議，名稱上雖不以條約命名，但不能否定它們屬于條約的本質屬性。既然性質上是條約，根據“條約必須遵守”的原則，“一帶一路”協議規則必須在國內適用和實施。同時，“一帶一路”協議規則的國內適用機制，依據法律效力的強弱，分為兩類：一類是具有法律適用效力的“協定”，一類是具有政治約束力的“其他協議”。這些“協定”和“其他協議”的適用應首先遵循條約國內適用的基本制度和一般規則，而且還應從憲法的層次確立條約具有低于憲法高于法律的地位，從而進一步明確具有較強法律適用效力的“協定”的直接適用原則，并依托優質的“指導案例”從司法實踐積累更多“一帶一路”協議規則的國內適用制度。