僵尸企業的法律認定與規制對策

計 紅

(仲愷農業工程學院 管理學院， 廣州 510225)

市場經濟條件下，當企業經營不當就會導致剩余權發生轉移，即產生企業破產或資產重組等現象。但有些企業已經失去生存能力卻在市場上僵而不退，成為僵尸企業。僵尸企業的存續會造成資源浪費，損害債權人利益，甚至引發區域性金融危機。基于此，對僵尸企業現象的有效規制是市場經濟正常運行的基礎性保障。本文從僵尸企業的形成入手，探討僵尸企業的法律認定與規制對策，以求教于方家。

1 僵尸企業的形成與影響

1.1 僵尸企業的形成

剖析僵尸企業的形成，需首先分析企業的本質。企業契約論者認為，企業是一系列契約的聯結體。作為組成企業基本元素的契約不同于傳統的民商事契約，而是以社會關系為基礎的關系契約。關系契約的締造者麥克尼爾認為契約分為一時性的個別契約和長期性的關系契約[1]。在前者，契約的權利義務由書面文字甚至口頭承諾確定下來，在交易的發生節點，合同的權利和義務經履行而即時消滅；而在關系契約中，合同的權利義務是不確定的，不局限在最初契約書所載射程之內，因為在長期性合同中，人們不可能對未來發生的所有事情面面俱到。企業契約的這種性質引發了一個問題，當企業在存續經營過程中，出現了企業合同訂立之時未能預料之事時，由誰來進行主導？在法學層面我們通常將之概括為一個問題，即企業屬于誰？這一問題的權威性研究結論是企業最終屬于股東。現代企業理論認為，股東對企業出資后，獲得的是參與企業管理的權力和對不含于預先訂立的企業契約內的經濟利益期待，即經濟學上的剩余控制權和剩余索取權。剩余索取權即是股東享有收益性財產權，如請求企業分配紅利、企業清算后的剩余財產所有權以及股票的優先購買權。剩余控制權則是決策企業經營的權力，為剩余索取權的實現保駕護航。哈弗大學教授Oliver Hart在最佳債務合同中試圖對企業剩余權的最優配置進行研究，其結論表明，股東作為企業資本的初始提供者取得企業剩余權是最佳選擇，但是股東投資成立企業的初衷是取得收益，其持有股份掌握企業剩余權是以企業具有盈利能力為前提條件的，如果企業長期虧損，不能償還債務本息企業的剩余權即從股東向新的股東或者企業債權人發生移轉，從而產生資產重組、企業破產等現象的出現。

由此可知，在優勝劣汰的市場機制下，如果企業喪失內源活力進而喪失盈利能力導致長期處于虧損、資不抵債的狀態，其必然無法生存下去。換而言之，在正常情況下，企業“僵而不死”的狀態是不可存在的。僵尸企業的出現必然是市場的自由競爭被植入了外界的干擾因素。從歷史的角度來看，僵尸企業的出現與政府對市場的干預、銀行的資助密不可分。美國一直被奉為自由市場經濟的典范，但是在上個世紀80年代，過度的自由市場競爭引發了市場失靈，進而引發對市場主體的干預，制造出許多僵尸企業。針對這些企業，美國經濟學家總結出了三個外在表征:其一，企業經營發展出現嚴重困難，依靠自身和市場無法脫困，政府的幫扶和銀行的救助成為維持生存的必要條件；其二，企業對外負債沉重，資不抵債；其三，投資無效性，有害公平的市場競爭環境。美國經濟學家將這些對外負債嚴重，進而依靠政府和銀行維系其生命的企業稱為僵尸企業。我國僵尸企業的形成與之有相通之處,企業經營失敗的原因可能多種多樣，或是經營管理不善，或是創新力不足導致產品技術落后，但是其陷入經營與債務困境后能夠僵而不退，則是因為外源力量對這些本應退出市場競爭的企業進行持續的資金支持造成的[2]。具體而言：

第一，政府公權力的非理性介入。出于地區GDP指標、稅收、個人政績以及就業(社會穩定)的考慮，當具有較大影響力的企業出現經營不善、財務危機時，政府仍然會在減免稅收、政策性擔保融資以及補貼等優惠政策上大開綠燈。總體而言，公權力之所以對僵尸企業提供過度的保護，其背后的原因千頭萬緒。其中最主要的是典型“中國模式”的政企合謀，企業通過行政力量的介入獲得經濟或非經濟方面的幫忙，暫時性節縮投入成本，一時性彌補資金鏈的斷裂。而作為合謀另一方的政府則憑借僵尸企業的“虛假繁榮”提升了GDP指標，解決了地區的失業問題，維持了社會的短時間穩定，其負責人也提高了自身向上提拔晉升的概率。但是，這種模式無異于飲鴆止渴。在未來，政企合謀引發的病疾將持續刺痛整個社會。這種資源的荒謬配置必然導致劣勝優汰現象的發生，必將對健康的市場秩序產生惡劣的影響。而且，這種通過財政補貼換生存空間的產業途徑缺乏透明度，很容易導致非生產性尋利行為的出現。這些沒有存活價值的企業憑借公權力的強勢介入繼續運營下去，其結果只會進一步導致資源無效配置，產能過剩。

第二，銀行的不合理資助。我國的金融市場以銀行力量作為主導，銀行往往能夠決定一家企業的生死，銀行不合理的資金支持是僵尸企業形成的另一重要原因。一家長期經營低效、持續虧損、資產負債率很高的企業如果沒有銀行持續支持，不可能存續下去。在理想狀態下，銀行向企業提供貸款后，可以按照貸款合同的約定按時收回本息。在貸款不能收回時，銀行可以采取兩種途徑：一是可以通過訴訟的方式訴諸法院要求企業清償到期債務；二是繼續提供貸款，以期待企業能夠起死回生。實證研究表明，我國僵尸企業大多為國企或者有國企背景的企業，這種主體特殊性導致銀行多數情況下采取的均為第二種途徑。探究其中的原因，一方面這類企業大多為銀行的重要客戶，且資信較高，銀行往往默視其具備債務清償能力。而且僵尸企業在地方往往具備很大的影響力，與其他企業往往存在互相擔保的關系，一旦一家企業破產，極易發生多米諾骨牌效應。另外，當出借的貸款成為壞賬，為掩蓋壞賬損失，保持銀行資產的賬面質量，銀行往往會給企業繼續發放貸款，通過新債還舊債的方式來降低壞賬率。從銀行的角度來看，繼續向僵尸企業“輸血”符合其即時性利益，但從長遠來看，這種選擇是盲目的，最終導致自身也會被僵尸企業所綁架。另一方面，銀行向僵尸企業提供持續的資金支持的原因往往還包含地方政府為銀行提供了兜底承諾，具體表現為，向銀行追加注資、成立資產管理企業收購不良資產、沖銷呆賬、財政補貼、中央銀行再貸款等。最終是由政府財政來承擔這些披著合理外衣的措施造成的損失。

1.2 僵尸企業的負面影響

企業的僵尸化對國民經濟的發展百害而無一利，已然成為阻礙我國供給側改革、促進經濟穩健發展的重大隱患。其危害主要有：首先，造成資源錯配,降低行業生產率。銀行的續貸和政府的各種優惠政策補貼是僵尸企業維系生命的主要原因，顯然這種資源分配并非一種公平的方式。正常情況下，市場主體通過自由競爭和市場活動中的理性選擇在價值規律的作用下使有限的資源通過市場進行合理分配。而僵尸企業通過非市場的手段占據了大量的資源，卻進行著低效率甚至無效率的生產。針對上世紀90年代日本“失去的十年”的經濟研究表明，對一個行業中僵尸企業的非市場性資源分配會直接使該行業中具有經營活力的企業陷入發展的桎梏。資源是有限的，僵尸企業占據了過多的資源，便意味著該行業其他企業資源占用的減少，當僵尸企業的數量比例達到某個臨界值時，整個行業的生產率都會被拖入泥潭。其次，損害債權人利益。從僵尸企業的形成原因來看，銀行往往是僵尸企業的主要債權人，雖然向僵尸企業持續提供貸款是銀行主動為之，但并不代表銀行的利益不受損害。實際情況恰恰相反，僵尸企業對銀行的綁架已經成為我國商業銀行轉型的“阿克琉斯之踵”。據統計，商業銀行近60%的不良貸款來自于數量不足4%的僵尸企業[3]，這些企業長期占據著銀行的資金，卻難以產生收益，無疑是資源的極大浪費。而且，僵尸企業給作為債權人的銀行帶來的利益損失是持續性、腐蝕性的，長此以往，很可能量變引發質變，帶來更大的危害。最后，存在誘發地方性金融風險的可能。現實中，一些僵尸企業在政府補貼和銀行續貸的支持下，其生存依舊岌岌可危、捉襟見肘，這種情況下高利息的非正規融資渠道也成為為其“輸血”的方式，企業資金鏈很容易因為低效的產能和高額的利息而斷裂。一旦僵尸企業難以為繼，為其提供借款擔保的其他企業、市場主體亦會被拖入泥潭，進而導致區域性市場秩序混亂，產生“僵尸經濟”，誘發地方系統性金融危機[4]36。

2 僵尸企業的法律認定

處理僵尸企業問題的終極目標是實現市場出清。為實現這一目標，構建識別僵尸企業的標準成為首要問題。僵尸企業這一概念出現在經濟學領域，同樣，當下僵尸企業的評判標準也主要是在經濟學視角下進行構建。僵尸企業僵而不死的原因是由于銀行的支持，基于此，經濟學家Caballero、Hoshi及Kashyap以信貸補貼為標準提出了識別方法(簡稱CHK法)。他們認為，確定哪些企業持續性獲得了銀行補貼是識別企業是否僵尸化的關鍵所在。具體而言，CHK法需要首先計算出某一行業中所有企業在現有條件下可享受到的最優利率。其次，將目標企業支付的實際利率與之相比較，如果支付的實際利率比最低利率還低，則這個企業很有可能是僵尸企業。隨后，Fukuda 和 Nakamura 在CHK法的基礎上，通過引入盈利指標和持續信貸搭建了FN-CHK復合判斷方法：將稅前利潤高于應付利息的企業排除在僵尸企業范圍之外，將稅前利潤低于應付利息、較之上一年度虧損且資產負債率>50%的企業劃定在僵尸企業的范圍之內。但是這種以一個年度為衡量維度的做法并不準確，而且政府補貼的作用同樣被忽視[5]。運用此種方法對國內的僵尸企業進行識別難免動輒得咎，出現較大的誤差。2016年7月，中國人民大學國家發展與戰略研究院發布了《中國僵尸企業研究報告——現狀、原因和對策》，報告中參考FN-CHK法指出，“如果一個企業連續兩年都被FN-CHK方法識別為僵尸企業，那么，該企業在后一年可以確定為僵尸企業”[6]。這種認定方法雖然考慮到了僵尸企業僵而不死的特點，并將暫時出現困難的具有活力的企業排除在外，但同樣沒有將政府的隱形影響納入考量因素。

實際上，一直以來國內對于如何認定僵尸企業都沒有明確的標準。但在各政府工作文件或者報告中可見一斑。2015年12月9日召開的國務院常務會議指出要清理僵尸企業，具體標準表述為“不符合國家內耗、質量、安全等標準”，“連續三年虧損”，“不符合結構調整方向”。2016年2月14日，央行等八部門下發的《關于金融支持工業穩增長調結構增效益的若干意見》中對僵尸企業的認定采取三個評價標準：其一，長期虧損；其二，喪失了市場競爭力；其三，喪失了清償債務的能力。而在2016年2月25日，工信部副部長馮飛指出，所謂僵尸企業是指已停產、半停產、連年虧損、資不抵債，主要靠政府補貼或銀行續貸維持經營的企業。筆者以為，無論是通過破產清算還是產權轉讓，抑或是其他方式對僵尸企業進行處置，都必須以相關法律法規為尺度，因此，僵尸企業的認定應當參考法律法規的規定。

雖然國內對僵尸企業的認定尚無確定的法律標準，但是學界對其某些特征已經達成共識：企業因經營管理不善喪失持續營利能力進而造成財務危機。當企業持續處于財務困境導致不能清償到期債權便觸發相應的調整機制，其中最具有效率的便是破產。現代破產的內涵與其早期產生之時相比，已遠過之。早期的破產概念基本等同于破產清算，是為債權人利益保護為本位的，著眼于窮盡債務人的一切償債手段最大限度地滿足債權人的償債需求，對債務人秉持的是一種懲戒態度。而現代破產制度將破產視為一種正常的經濟和社會現象。破產法不僅調整著債權人與債務人之間的權利義務關系，還著眼于調整債權人、債務人以及其他利害關系人之間的相互關系，除清算外還強調預防和挽救[7]2。筆者以為，鑒于破產的市場退出、預防和挽救功能，符合僵尸企業的認定目的，可以以破產法所規定的破產原因作為僵尸企業識別的考量因素。具體而言，可以根據破產法第2條和破產法司法解釋(一)第1條作出認定。根據破產法第2條，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，可以認定為具備破產原因。結合破產法司法解釋(一)第1條可知，企業法人的破產原因包括不能清償到期債務且資產不足以清償全部債務和不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力兩種情形。實踐中，滿足其一即具備破產原因。關于不能清償到期債務的具體含義，根據破產法司法解釋(一)第2條，可將之理解為企業對外存在合法有效的債權債務關系，債務履行期屆滿時，未完全清償債務，而且不能清償處于一種持續狀態。所謂不足以清償全部債務，即是根據資產負債表、資產評估報告或者審計報告等顯示企業的全部資產低于全部的對外負債，即債務超過。而明顯缺乏清償能力則是，雖然企業總資產大于總負債，但存在資金不足，資產不良，不能變現，或企業管理缺位，或持續虧損、扭虧困難等情形。

根據破產法以及相關司法解釋規定的破產原因作為是否僵尸企業的考量因素是具備合理性的，因為當一個企業出現破產原因時其已經是瀕臨死亡，而如果這一企業卻能夠在激烈的市場競爭中持續生存下去，說明必然有外界的因素介入維持其生命，將之認定為僵尸企業并采取進一步的措施并無不當。基于此，僵尸企業可以界定為達到破產界限沒有經營價值但卻持續存續的企業。

3 僵尸企業的規制對策

我國正處于推進供給側改革、實現經濟發展轉型的重要時期。2018年8月，《國務院關于今年以來國民經濟和社會發展計劃執行情況的報告》要求深入推進供給側結構性改革，促進尸體經濟轉型升級，其中要求以處置“僵尸企業”為抓手，積極推動去產能任務。筆者以為，并非所有的僵尸企業都應當予以破產清算，終結其生命。首先應當根據僵尸企業的不同情況對之分門別類。僵尸企業是處于病態的企業，但致病的因素卻各有不同，有的企業已然病入膏肓、積重難返，有的企業則是罹患惡疾，但經過得當治理，仍然有喘息和復蘇的機會[4]76。更何況較之企業的有形資產，現代社會中企業的專有技術、人力資源、商譽乃至已經成型的購銷網絡和商業合作關系等對企業的經營十分重要[7]5。筆者以為，對于僵尸企業應當根據是否有經營和存續價值為標準，采取不同的方式或幫扶其重煥生機，或倒逼其直接死亡。

3.1 僵尸企業的破產清算

對于已經沒有經營和存續價值的企業，應當通過多種途徑予以破產清算。一般來說，破產程序的啟動需要有債權人或債務人的申請，主管機關只能吊銷企業執照，這使得僵尸企業的破產市場退出途徑有時不能發揮作用。為了加大僵尸企業的清理力度，今后可以嘗試規定，主管部門在履職過程中發現當事人企業處于破產界限沒有挽救價值且持續一年以上時，也可以向法院申請企業破產；法院在審理相關案件發現當事人企業處于破產界限沒有挽救價值且持續一年以上時，也應審查以決定是否啟動破產程序。破產清算是對拯救無望的僵尸企業采取的最后措施，直接使其徹底退出市場。但是我國當下的破產審判工作仍然存在很多弊病。由于破產清算案件往往具有很強的社會影響性，因此，破產法對之設計程序較為復雜，這就使得僵尸企業的破產清退從法院立案受理到清算組成立，再到債權申報后的分配執行，時間跨度往往在一年以上，這與及時清退僵尸企業的理念背道而馳。另外，涉及到僵尸企業糾紛的案件進入到執行程序后往往陷入執行難的困境，執行程序與破產程序不相銜接，不能充分發揮破產法的功能。筆者以為，法院可以設立專門的清算與破產審判庭，促進審判專業化，以提高破產效率和質量。而立法可以著墨于執行程序和破產程序的銜接，在司法實踐中，法官可以充分行使釋明權，對于執行困難的僵尸企業主動引導債權人轉向破產程序解決糾紛。

3.2 僵尸企業的挽救

對于仍然具有經營和挽救價值的企業，可以按照企業法和破產法的相關規定，通過破產重整、企業兼并的方式延續其生命。破產重整可以通過營業的重組和債務上的整理使還具備經營希望的債務人企業擺脫財務困境、恢復營業能力。在具體操作中，可以靈活運用債轉股、債務削減、股本縮減等措施，達到克服債務人財務困難、留存債務人營業的目的。當然，還可通過股權轉讓或者債權債務的概括承繼的方式，以“A+B=C”“A+B=B”的模式實現企業兼并。需要注意的是，一般情況下，由于僵尸企業自身資產狀況難稱良好，而且企業文化也有相當的差異，可能會遭遇兼并積極性不高等融合困境，對此應當避免“拉郎配”情況的出現，充分考慮、尊重企業自身的意愿。

3.3 僵尸企業的源頭控制

治理僵尸企業的關鍵一環是要從源頭予以控制。政府應當規范自身對企業的干預行為，貫徹十八屆三中全會確立的“市場在資源配置中起決定作用的”的方針，抑制公權力過分干預經濟的內心沖動。政府各部門之間要統籌規劃，建立聯動機制對逐年虧損、存在蛻化為僵尸企業的企業進行重點監控，未雨綢繆，及早解決。同時，強化銀行預算約束。銀行應當充分發揮內部風險評估機構的作用，不能根據企業的傳統資信或者地方影響力強弱盲目放貸，給予非正常的貸款優惠。銀行應當做好貸前評估審查工作，綜合考察企業的資產負債、營業前景以及提供的擔保來確定貸款額度。一般而言，銀行都是僵尸企業的主要債權人，在已經成型的僵尸企業的處置上，銀行之間可以成立債權委員會，探討僵尸企業的處理問題，尋找僵尸企業處理的最優解。

4 小結

僵尸企業已經成為我國當下經濟轉型的心腹大患，妥善處理好僵尸企業問題是供給側改革的關鍵。從僵尸企業的形成來看，政府和銀行的非正常資助是僵尸企業形成的主要原因。而這種原因導致僵尸企業形成之后充滿了綁架性和傳染性，如果不及時予以處理，將對國民經濟帶來巨大的風險挑戰。僵尸企業的處理首先應當對之進行識別，確立正確的評價標準。從法律的角度而言，以破產法和相關司法解釋規定的企業破產原因為考量因素具有一定合理性。在此基礎上，充分發揮破產法和企業法的功能對已經形成的僵尸企業予以及時處理。而且政府和銀行也應當對自身的行為加以約束，從源頭上遏制新的僵尸企業的形成。