國家賠償制度的演進：從“分離”到“回歸”

□肖登輝，黃 聰

（華中師范大學 法學院，湖北 武漢 430079）

在我國，國家賠償是指國家對國家機關及其工作人員行使職權過程中有法律規定的侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害的，依法給予賠償的活動[1](p1)。國家賠償和民事侵權賠償都是基于侵權行為而產生的，并且國家賠償責任是從民事侵權賠償責任中分化出來的。起初，國家賠償受到民事侵權賠償的影響較多，歸責原則、構成要件、賠償方式等都能夠在民事侵權相關規范中找到依據。國家賠償與民事侵權賠償雖說兩者在本質上都是侵權行為，但是差別在于一個侵權主體是國家，另一個則是一般的公民、法人和其他組織。國家作為侵權主體往往附帶著公權力的因素，人們逐漸認識到國家侵權應當與一般的民事侵權相區別，構建獨立于民事侵權賠償的國家賠償制度。此時，國家賠償基礎理論的發展為這種思路提供了理論支撐和制度保證。國家賠償基礎理論指引國家賠償制度的發展方向，決定國家賠償的歸責原則、構成要件、賠償方式和數額等諸多要素，從而反映不同的法的價值取向。國家賠償功能與民事侵權賠償功能的區別，使得國家賠償與民事侵權賠償在制度設計層面必然出現不同。以上兩個方面也就決定了國家賠償和民事侵權賠償出現“分離”，遵循不同的發展路徑。

關于國家賠償理論的學說主要有法律擬制說、國庫理論、特別犧牲理論、公共負擔平等理論、危險責任理論。國家賠償責任的性質主要有公務員責任、國家責任、代位責任、連帶責任。國家賠償基礎理論已經非常成熟，但是并不能為當前國家賠償制度提供現實的發展方案。當前我國國家賠償法從新增的精神損害賠償到懲罰性國家賠償的立法建議都表現出向民事侵權賠償方向發展的趨勢。權益保障作為國家賠償功能與民事侵權賠償功能的結合點，為國家賠償制度借鑒民事侵權賠償提供可能性。由此，國家賠償從權益保障的功能主義出發，以民事侵權賠償規范思維來發展國家賠償不失為一種合理路徑。

一、國家賠償制度產生于民法

在奴隸社會和封建社會，人民是被統治的對象，不是國家的主人，國王主宰國家和社會的一切事物，不可能存在國家賠償制度。資產階級革命取得勝利以后，法治成為各國國家和社會治理的主要手段，但仍沒有國家構建起國家賠償制度，主要有兩個原因：其一，受主權豁免的長期影響，法治發展初期并沒有沖破長期以來的思想禁錮；其二，客觀上由于夜警國家的思想影響，國家的任務范圍很有限，國家干涉還沒有給公民造成難以忍受的困難。也就是說，國家的侵權行為并沒有發展到顯著不公平的階段[2](p6)。19世紀末到20世紀初期，英國、美國、法國、德國等國家迫于民權運動壓力相繼出臺國家賠償法，以此來化解國家與公民之間的糾紛。

（一）英美國家賠償制度的產生

英國受主權豁免思想的影響，認為“國王不可能為非”，由此排除國家對國家機構和公務員在執行職務中的侵權賠償責任。受普通法的傳統影響，政府官員只是普通的公民，他們臨時服務于政府，任期屆滿將回到公民隊伍之中，政府官員并不因其官員身份而享受任何豁免[3](p41)。因此，受害人只能追究公務員的個人責任，并且此種責任定性為完全意義上的私法責任。資產階級革命勝利以后，直到1860年，英國國會通過《權利請愿法》首次以立法形式認可國家針對國民的公平補救，僅僅停留在補救的層面，但為放棄“主權豁免”思想提供可能性。1946年亞當斯訴內勒案和1947年的羅伊斯特訴卡維案促使《王權訴訟法》出臺[4](p31-32)，標志著英國在立法上承認國家賠償責任，并且在實體規范國家賠償責任的內容，在程序上規范國家賠償責任的實現途徑。

在國家賠償制度層面，美國與英國的法制一脈相承，認為主權至上，主權絕對。雖然在早期美國最高法院在判例中有承認國家賠償的案例，但并沒有引起廣泛的重視。隨后，法國、德國和英國的立法活動對美國主權豁免的觀念帶來巨大沖擊，1929年紐約州放棄主權豁免學說，承認國家賠償責任。到1978年，僅有兩個州堅持傳統觀念，不承認國家賠償責任。二戰后的民主化運動的帶動下，美國頒布《聯邦侵權求償法》，至此，在聯邦層面承認國家賠償責任。

英國和美國從“主權豁免”到承認國家賠償責任是一個漸進的過程，從兩國的國家賠償制度的具體內容來看，嚴格限定國家賠償的范圍，將眾多的案件排除在國家賠償范圍之外，這是放棄“主權豁免”觀念不徹底的體現。對于部分應當歸屬于國家賠償范圍內案件仍適用民事侵權賠償制度，可以認為英國和美國的國家賠償制度產生于民事侵權賠償且具有不徹底性。

（二）法德國家賠償制度的產生

眾所周知，最早建立國家賠償制度的是法國[5](p562)。1873年的布朗戈案①1873年2月8日，權限爭議法庭在布朗戈案件中的判決中，在法律沒有作出規定時，明確承認了國家賠償責任。法國權限爭議法庭這一判決具有歷史性意義，放棄傳統國家不負賠償責任的傳統理論，法國是最早建立國家賠償制度的國家。沖破長期的國家無責任論和主權至上的思想，首次承認國家賠償責任的存在。權限爭議法庭宣稱：國家由于其使用人在公務中對私人所造成的損害的責任，不能受民法中對私人相互間關系所規定的原則所支配……這個責任既非普遍性的，也非絕對性的，它有其本身的特殊規則。這些規則根據公務的需要，和平衡國家權利與私人權利的必要性而變化[5](p713)。布朗戈案標志國家賠償制度的產生，主要基于以下原因：其一，布朗戈案表明國家賠償責任區別于民事侵權賠償責任，獨立于民事侵權賠償責任；其二，布朗戈案明確指出國家賠償法有著不同于民法的特殊調整對象，是“公權力與私權利”的相互關系[6](p12)。可以看出法國將國家賠償法看作是“公權力與私權利”調和的產物，化解“公權力與私權利”矛盾糾紛的解決途徑。此后國家侵權構建起獨立于民法事權賠償的規范，有專門的規則對其適用，并由分化出的行政法院獨立管轄[7](p81)。布朗戈案構建起國家賠償的公法模式，但追溯到布朗戈案之前，我們會發現此前法國地方團體在國家沒有承認賠償責任以前，已經根據民法規定負賠償責任，由普通法院管轄[5](p711)。另一方面，承認國家責任之前，國家工作人員的不法行為往往是其個人在民法侵權上承擔責任的原因。由此看來，在構建起國家賠償責任之前，一切行政主體的賠償責任適用民事侵權賠償規則。

德國關于國家或其他公法人承擔賠償責任的規定最早能夠追溯到1896年制定的《德國民法典》，其中第839條規定：“（1）公務員故意或者過失違背其對于第三人應盡的職務義務的，應當賠償第三人因此而產生的損害。僅因公務員的過失造成損害的，只要在受害人不能以其他方式得到賠償時，始得向公務員要求賠償。（2）公務員在對訴訟案件作出判決時違背其職務義務時，僅在違背職務義務涉及犯罪行為時，始對由此產生的損害負賠償責任。對違背職務義務拒絕或者遲延執行職務的，不適用上述規定。（3）受害人故意或者過失怠于通過使用法律手段防止損害發生的，不適用上述規定。”1910年，德意志帝國頒布《帝國對公務員的責任法》，以立法的形式正式明確國家賠償責任，奠定德國國家賠償制度的基礎。該法明確規定國家代替公務員承擔民法第839條所規定的賠償責任[8](p2)。1919年《魏瑪憲法》第131條規定：“公務員行使公權力，違反對于第三人的法律義務時，原則上應由公務員所屬國家或國家機關承擔賠償責任，但國家可以對公務員行使追償權。”1981年頒布的《德意志聯邦共和國國家賠償法》第1條第1項規定：“公權力機關違反其對他人承擔的公法上的義務時，公權力機關應當依據本法對他人由此產生的損害負賠償責任。”起初，對于公務人員違反職務義務的行為直接規定在《德國民法典》中，并由公務員個人承擔賠償責任，可以理解為具有純粹私法性質的公務員個人責任，與國家主體無關。隨后，給國家塑造一個承擔民事責任的法律身份，通過《帝國對公務員的責任法》的立法形式規定國家的替代責任，屬于國家賠償責任的部分承認。最后，通過《德意志聯邦共和國國家賠償法》承認國家承擔責任的原則，并由國家承擔完全的賠償責任。從整個德國國家賠償制度發展歷程看，國家賠償責任從民法侵權的私法責任發展而來，明顯帶有私法的印記，逐漸從民事賠償體系中分離出來。

（三）我國國家賠償制度的產生

和資本主義國家不同，我國沒有經歷從主權豁免到完全承認國家賠償責任的歷史階段，而是至始就認為即使國家侵權也必須承擔責任，這是由社會主義國家性質所決定的。國家是人民的國家，其目的就是保障人民利益的實現，所以國家賠償責任的存在也是理所應當的。在新中國成立前的新民主主義革命時期，中國共產黨的政策和條例就有國家賠償的具體內容。例如在《三大紀律八項注意》就有“不拿群眾一針一線”“損壞東西要賠償”的紀律規定。新中國成立后，1954年《憲法》第97條規定：“由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得國家賠償的權利。”1982年《憲法》第41條規定：“由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人有依照法律規定取得賠償的權利。”1954年《憲法》與1982年《憲法》都在根本法的層面對國家賠償責任予以確認，并為《國家賠償法》的立法提供憲法的基礎。與德國一樣，我國首次在法律層面規定國家賠償具體規范是在民事法律體系當中。1986年通過的《民法通則》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”在立法層面將國家賠償規范納入民事責任當中，主要是基于當時我國賠償制度處于探索階段，沒有形成單獨的國家責任體系[9](p1)。在1989年的《行政訴訟法》設專章規定之前，國家賠償的案件由民事審判程序解決。爾后《行政訴訟法》明確規定受害人有權向行政機關提出損害賠償請求，若對行政機關處理不服的，可以向人民法院提起行政賠償訴訟。《行政賠償法》的規定使國家賠償在具體的程序上得以落實，明確國家賠償的救濟手段。1994年5月12日通過的《國家賠償法》可以說具有重要的意義，國家賠償制度從民法侵權賠償體系中脫離出來，構建起獨立的國家賠償制度，其要素包括歸責原則、構成要件、賠償方式和數額等。由于首次規定國家賠償責任是納入民事法律體系當中，那么在《國家賠償法》出臺之前，有關國家賠償的案件應當使用民事侵權的具體規范，這也表明我國的國家賠償制度源自民法，是從民事侵權賠償體系中孕育出來的。

（四）國家賠償制度的民法基礎論

在國家賠償制度從民法侵權賠償體系脫離出來后，伴隨而來的則是國家賠償責任的性質如何界定的問題。國家賠償責任的性質的界定是區別于民事、行政和刑事法律的根本特性，也是國家賠償制度基礎理論研究的范疇。國家賠償責任性質有不同的學說，都面對一個核心的現實問題，即如何在國家、公務人員和受害者之間尋求或達成一個合理的權責關系[10](p105)。國家賠償責任性質的討論主要集中在兩種觀點上，一種觀點認為國家賠償責任是代位責任，另一種觀點認為國家賠償責任是自己責任。

實際上，代位責任和自己責任都是來自民法侵權基礎理論。代位責任是由民法侵權中用人者責任發展而來，用人者要為被使用者在執行工作任務中給他人造成的損害負責。學說上有多種理論對用人者責任加以解釋，其中最具說服力的理論有三項，即報償理論、控制力理論與深口袋理論[11](p402)。其中深口袋理論認為，用人者責任能夠更好地保護被侵權人的合法權益。在大部分情況下，用人者的賠償能力都強于被使用者，由此，為了更好保護受害人，避免出現受害人因被使用者賠償能力不足導致無法救濟的情形，有必要讓用人者承擔責任。國家賠償責任性質的代位責任說基于口袋理論而建立，在國家侵權的過程中，國家所承擔的責任并非自己的責任，而是代替實施侵權行為的公務員承擔的責任。公務員往往因為個人的賠償能力不足，但又必須保障被侵權人得到實際的賠償，就必須構建出國家這樣一個虛擬的法律主體來代替公務員對被侵權人承擔賠償責任。國家這一虛擬法律主體在具體的案件是真實存在的，通過國家賠償法的規定并能夠確定承擔法律責任的主體，例如，我國《國家賠償法》第7條明確規定如何確定承擔賠償責任的機關。同時，有學者認為，從形式上來看，國家代替公務員承擔侵權賠償后，擁有對實施具體侵權行為的公務員的追償權，這同樣能夠表明國家賠償責任是一種代位責任。

自己責任說認為，公務人員實施侵權行為造成損害的，國家應直接負賠償責任，而不是代公務人員承擔責任。自己責任說還認為，國家作為法律上的主體，公務員在執行公務的過程中的侵權行為歸于國家行為，由國家自己承擔責任[12](p18)。主張自己責任說的學者往往把國家視為法人，國家公務員自然為法定代表人，國家的意志只能通過國家機關和公務員貫徹實施，國家本身并不直接實施具體行為。由此，履行國家職能的機關和公務員的行為視為國家行為，作為法人的國家就應當對其所屬人員的侵權行為負責[1](p9)。自己責任說的理論基礎來自民法侵權賠償體系中的法人侵權責任，即指法人的代表因執行職務造成他人損害時，法人應當承擔的侵權責任。法人的法定代表人屬于法人的機關成員，法人對其機關成員的責任屬于為自己行為的責任[11](p404)。這樣一來，主張自己責任說的學者將法人侵權責任理論引入國家賠償責任性質的討論中，很好地解釋了自己責任說。

從國家賠償制度的基礎理論到各國國家賠償制度的歷史實踐，我們可以看出國家賠償產生并依托于成熟的民事侵權賠償體系。各國國家賠償法無外乎遵循民事侵權賠償體系的私法規范思維，從歸責原則、構成要件、賠償方式等方面構建國家賠償制度。筆者認為，國家賠償和民事侵權賠償體系是同質關系，而為迎合應對實踐的需要，力圖從解釋論的角度闡釋國家賠償的本質，從而脫離出民事侵權賠償體系，指明國家賠償制度的發展方向。

二、國家賠償制度演進之“分離”

上文已經充分闡述國家賠償產生于民法侵權賠償，因其侵權主體的特殊性，在民事侵權賠償中作為特殊的侵權類別來處理，而國家作為侵權主體日漸體現出公權力的色彩，尋求新的賠償制度予以規范。世界各國將國家侵權從民法侵權體系中剝離出來制定單獨的國家賠償法成為立法趨勢，其中有些國家在民事侵權責任法與國家賠償法的適用上較為模糊。那么，為何不在民法侵權賠償體系內部構建國家賠償制度？這樣一來，不用單獨制定國家賠償法，在國家賠償中沒有規范的內容又可以直接適用民事侵權賠償的相關規范。國家賠償從民法侵權賠償體系中獨立出來其根本原因在于他們在某些立法目的和功能上的不兼容。本質上看，國家賠償是侵權問題，其主要功能在國家實施侵權后，基于法律的規定對受害人的損害進行填補。若國家賠償僅僅就此功能，完全可以依據民法侵權賠償來解決，事實上，當前民法侵權賠償不能實現現代國家賠償的多種功能。

（一）國家賠償制度功能的再探討

國家賠償制度就是在國家、公務員和受害人之間設計一個合理的權責關系，必須權衡三者的利益。國家賠償制度功能是指其本身能夠帶來的價值或是制度實現的目標。通常情況下，國家賠償法不會直接規定國家賠償的立法宗旨及目的，而我國比較特殊，在《國家賠償法》第1條規定：“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”此條款主要有兩個方面的內容：其一，保障受害人取得國家賠償的權利，此權利應當包括實體性權利和程序性權利，使受害人的損害得到充分的彌補；其二，通過施加物質性的賠償責任，并給予否定性評價，給違法機關帶來更直接、更尖銳的制裁，從而促進國家機關依法行使職權。國家賠償制度的功能遠不止《國家賠償法》第1條規定的那么簡單，《國家賠償法》只是就最主要的功能通過法條的形式確定下來。有學者從國家、公務員和受害者三個主體出發，提出國家賠償應當實現的四個目標[10](p105)，反映以上三個主體的現實需求，分別為：（1）受害人受到國家侵權，應當得到充分或公平的救濟；（2）維護公務人員執行公務的積極性；（3）在法律規定的范圍內，追究公務人員侵權行為的責任，避免其亂作為；（4）考慮國家財政因素，確保國家財政對國家侵權的負擔，防止為公務員個人過錯負責。很明顯以上四點涵蓋我國《國家賠償法》第1條規定的兩點內容，合理分析權衡國家、公務員與受害人三者之間的利益。國家僅對國家侵權行為負國家賠償責任，視情況對實施具體侵權行為的公務員追究責任，同時，完全由公務員個人侵權行為導致的損害且不屬于國家行為時，公務員個人承擔賠償責任。國家賠償制度突出表現出責任自負的現代法治理念，其功能不僅在于保障受害者的權益，也在于保持國家穩定和保證公務員依法執法。

相較于國家賠償涉及的國家、公務員和受害人三者，民事侵權賠償往往涉及兩方主體，即侵權行為人和受害人，由此，民事侵權賠償只需權衡兩方的權益，其功能也沒有國家賠償多元化。民事侵權賠償的任務是協調“權益保護”與“行為自由”之間的緊張關系。通過限制侵權行為人的行為自由來保護受害人的權益是基本思路，所以，必須關注侵權行為人與受害人的利益，在他們兩者之間尋求一種平衡。民事侵權賠償最突出的功能就是補償功能，即具有填補受害人所遭受的損害，這不僅意味著恢復受害人被減少的財產額，更意味著使受害人回到“倘若損害事件沒有發生時應處的狀態”[11](p23)除此，民事侵權賠償還具有預防功能，即具有預防侵權行為發生的作用。如果說補償功能是侵權行為發生后對受害人的救濟，那么預防功能就是對侵權行為人事前的規范和指引。民事侵權賠償通過形成威懾機制，阻止具有發生事故的危險行為，使行為人以更加合理、安全的方式來從事活動。

以上對于國家賠償和民事侵權賠償的功能分析，可以看出國家賠償某些功能是民事侵權賠償功能在國家賠償領域的具體體現，如補償功能在國家賠償中就是充分保障受害人權利，為受害人提供充分的救濟；預防功能反應在國家賠償中則是維護公務員執行公務的積極性，兩者功能相通，但在各自領域以不同方式實現。制度的功能屬性決定制度設計中的各因素如何確定，例如歸責原則是采無過錯責任還是過錯責任；賠償標準是采撫慰性標準、補償性標準還是懲罰性標準；賠償方式是否采物質性賠償為主。國家賠償與民法侵權賠償的“分離”原因是多種多樣的，其根本原因在兩者功能不兼容，這里的不兼容并非指兩者的相互排斥，而是說民法侵權賠償功能無法涵蓋國家賠償功能。若國家賠償繼續保持在民法侵權賠償體系中，則無法實現自身的功能，限制國家賠償的發展。

（二）國家賠償制度演進之“分離”表現

功能的不兼容是國家賠償與民法侵權賠償“分離”的根本原因，有些功能是國家賠償制度所特有的，為此必須存在相關制度保障功能的實現，并且這些相關制度在民事賠償制度中是不存在的。同時必須看到，國家賠償制度與民事賠償制度在功能上具有相似性，同一功能在兩種賠償制度所處的地位是不同的，由此兩種賠償制度規范內容的側重點當然有所不同。具體從以下幾個方面進行說明：

其一，追償制度的差異。為維護公務員執行公務的積極性，確保國家財政對公務侵權的適當負擔，同時對公務員違法履行職務進行懲戒，我國《國家賠償法》第16條規定：“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或者重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予處分；構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。”追償制度是基于國家賠償功能所產生的，著力解決國家與公務員之間的矛盾，一方面不能讓國家拿納稅人的錢為公務員個人過錯“買單”，另一方面，避免完全由公務員個人承擔責任導致不敢作為。民事侵權賠償主要解決侵權行為人與受害人之間的矛盾，在用人者與被使用人之間并沒有建立追償制度，就連侵權基本法《侵權責任法》中沒有規定相關內容。

其二，規范內容的差異。國家賠償與民事侵權賠償在現實生活中侵權類型不盡相同，由此兩者規范的著力點也就不一樣。對于公民的人身自由大多通過刑法和行政法等規范加以保護，許多侵犯人身自由案件都是通過刑法或行政法解決，其實，這只是讓侵權人受到法律的制裁，忽略民事侵權賠償對受害人的救濟。事實上，侵犯人身自由并不是民事侵權賠償主要類型，所以，民法侵權賠償不會在此具體規范。侵犯人身自由是國家侵權的主要表現形式，這就決定了國家賠償必須考慮以怎樣的規則判定是否侵犯人身自由，哪些情況屬于侵犯人身自由，侵犯人身自由應如何賠償，這些問題也是當前國家賠償制度應當解決的。

其三，程序保障的差異。無救濟則無權利，僅有實體性權利是遠遠不夠的，實體性權利應當與程序性權利協同發揮作用保障公民權益的實現。民事侵權賠償往往通過ADR方式和訴訟方式解決，其中規定侵權行為人和受害人的程序性權利，實現權利的平等和對等。按理來說，國家在實施侵權行為后，國家與受害人在法律上屬于平等的主體，應當能夠直接適用訴訟的方式解決。基于行政行為的可訴性，受害人在提起行政訴訟的同時，可以附帶提出國家賠償，或是在賠償義務機關決定不予賠償后，向人民法院提起訴訟，以此通過訴訟方式解決國家賠償。從現實來看，在訴訟過程中司法很難消除侵權行為人國家與受害人公民在事實上的不平等，公權力侵權不能夠完全以訴訟的方式解決，所以國家賠償主要以受害人申請，法院審查方式進行。以申請為主的方式重在規范受害人的權利以及國家機關的義務，力圖改變國家與受害人在事實上不平等的狀況，但國家機關在此過程中占據主導地位，這是否又背離了制度設計的初衷。

三、國家賠償制度演進之“回歸”

探討國家賠償的來龍去脈并非多余，國家賠償制度歷史演變過程為其后發展提供了選擇的方向。國家賠償制度起初產生于民事侵權賠償體系，主要的功能定位是保障受害人的權益，使受害人得到充分的救濟，這可以說是國家賠償制度構建的初衷。爾后，國家賠償功能的多元化催生國家賠償的各項制度，例如有學者提出構建公務人員的追責追償制度，同時細化追責情形與追責的原則，保障執法人員的規范性和積極性。對于國家賠償功能的多元化，該如何著手？是對各項功能的平均用力還是各項功能實現的基礎之上重點突破。重新審視國家賠償制度，其核心仍是解決如何保障受害人得到救濟，在多大程度上得到救濟的問題。重點實現國家賠償制度的權益保障功能其根源還在于國家賠償制度是對受害人的事后救濟，國家賠償法定位為事后法。正所謂以往“有”，現在才能“回”，國家賠償制度源起民事侵權賠償制度，早期與民事侵權賠償一樣以權益保障為主，注重事后對受害人的救濟，當前國家賠償制度應當以權益保障為主兼顧其他功能的實現，由此把這種發展思路稱之為國家賠償制度的“回歸”。這樣的發展思路是國家賠償制度的性質決定的，同時也是契合我國國情的。長期以來國家賠償制度在我國沒有發揮立法應有的效果，在有些地方處于被架空的狀態。把國家賠償制度的首要功能定位為權益保障，實現對受害人的充分救濟是理所當然的，其他的功能更像是首要功能的附屬品。從當前來看，最新《國家賠償法》將民事侵權賠償中精神損害賠償制度納入其中，以及探討是否將懲罰性賠償標準列入國家賠償，這都是借鑒成熟民事侵權賠償的表現，致力于對受害人的充分救濟。

有學者以公私法為劃分標準，傾向于認為《國家賠償法》屬于私法，當前的立法和立法建議有向民事侵權賠償靠攏的趨勢，由此，國家賠償走向私法化的道路上。筆者認為，國家賠償制度的發展還是應當著眼于國家賠償的功能，從功能主義出發，什么樣的制度有利于實現國家賠償功能，符合國家賠償要求的，就是國家賠償制度的發展方向，這一點在《國家賠償法》的修改中得到充分體現。學者提出國家賠償走向私法化的觀點是有一定道理的，和本文國家賠償制度的“回歸”思路是契合的，既然國家賠償與民事侵權賠償在功能上都強調權益保障，這就為國家賠償制度的私法化發展路徑提供可能性。私法化的發展路徑并不是說把民事侵權賠償中的各種制度都拿到國家賠償制度當中，應當注意兩個問題：其一，民事侵權賠償體系中并不是所有的制度的主要功能都是保障受害人權益，為受害人提供合理的救濟，在“拿來”時需要甄別；其二，私法化的發展路徑主要強調的是私法的精神、原則和規范思維等，并不是具體到國家賠償中各項制度與民事侵權賠償一一對應，而是在國家賠償制度中能夠體現出具有私法特性的諸多要素。

以懲罰性賠償制度為例，懲罰性賠償在我國民事領域早已確立，追溯我國引入懲罰性賠償的動因主要有以下幾點：其一，彌補公共資源投資不足，激勵社會成員投入自己的時間與精力與違法行為作斗爭；其二，發揮個體的效率優勢，以較低的成本發現違法行為；其三，補救行政機關的懈怠[13](p44)。懲罰性賠償引入民事領域的主要功能是彌補行政機關對于市場管控過程中資源的不足，其側重于通過直接與市場發生交易關系的公眾來監督市場主體的行為。不可否認的是，在民事領域適用懲罰性賠償，公眾通過發揮自主積極性獲得懲罰性賠償高于傳統的賠償數額，使受害人得到補償，權益得到保障，這可稱之為懲罰性賠償的附帶性功能。將懲罰性賠償納入國家賠償制度當中是否妥當呢？筆者認為有所不妥，其一，懲罰性賠償的主要功能是通過對侵權人加收高額的賠償費用，增加其違法成本，使其不敢從事相關類似的侵權活動，同時對其他參與者以警示，而國家賠償法屬于事后救濟法，重在對受害人的救濟。當前將精神損害賠償制度納入國家賠償法中，正是發揮精神損害賠償的損害填補功能。其二，懲罰性賠償納入國家賠償制度到底是在懲罰誰，是懲罰國家還是懲罰具體實施侵權行為的工作人員也是值得思考的問題；其三，懲罰性賠償在民事侵權賠償和國家賠償中有不同含義，在民事侵權賠償中，僅僅法律規定的情形才能夠適用懲罰性賠償，在國家賠償中，懲罰性賠償與撫慰性、補償性并列，屬于一種賠償標準。懲罰性賠償的精髓在于將重大的不利后果直接施加于侵權行為人，不僅是對侵權行為人的有效管控，同時也是對潛在違法行為人的威懾。國家賠償應當使追責成為常態，發揮追責的威懾作用，將不利后果施加于具體的侵權行為人（不利后果并非國家對受害人承擔的責任，并非指經濟上的不利后果），在機關內部形成防范機制。

私法化是國家賠償發展的主要路徑，是由國家賠償主要功能所決定的，但僅僅通過私法化的路徑并不能實現國家賠償的全部功能。除國家賠償制度的首要功能以外，國家賠償其特有的或附屬的功能，例如維護公務人員執行公務的積極性，確保國家財政的適當負擔，這些功能又如何實現，遵循怎樣的發展路徑。國家賠償的這一功能旨在解決國家與公務員之間的矛盾，具有濃厚的公法色彩，為此有學者認為將公法思維規范運用到國家賠償中解決具體的制度問題，例如國家追償方式、公務行為判斷和國家賠償程序等。

筆者認為，國家賠償的發展應當著眼國家賠償功能的實現，不可讓理論上的學說阻礙國家賠償的發展。國家賠償某項制度可能包含私法和公法因素，不能認為與理論背道而馳繼而否定制度的存在，只要能夠實現國家賠償功能、解決實際問題就是可行的。當前公法的私法化，私法的公法化日趨盛行，利用私法思維解決公法問題，利用公法思維解決私法問題屢見不鮮，國家賠償中將民法意思自治的調解方式適用到公權力主體國家便是最好的體現。

四、余論

2011年3月，時任全國人民代表大會常務委員會委員長吳邦國宣布中國特色社會主義法律體系已經形成，這表明中國已在根本上實現從無法可依到有法可依的歷史性轉變。依據調整的對象和手段不同，大致形成憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經濟法等多個法律部門，此種法律部門的劃分往往是理論指導的結果，而在現實的法律案件中涉及的法律規范橫跨多個法律部門，甚至有的法律案件在適用何種部門法的問題上存在較大爭論。由此重新回到理論層面，將部門法的分類再細化，使各部門法的邊界更加清楚，這必將是一條無限循環且不符合當今發展趨勢的不歸路。當今各部門法律規范越來越多，而各部門法的邊界逐漸消弭。在立法層面，法律文本中往往夾雜著多種法律規范，調整不同的法律關系，且隸屬于不同的法律部門。在執法和司法層面，案件的解決往往是多種法律規范適用的結果。公法說與私法說，代位責任和自己責任等理論都不能阻礙國家賠償制度的發展，以功能主義出發，強調對受害的權益保障，才是國家賠償制度的進路。