試論我國抵押權的實現與完善

路長明

摘? 要： 抵押權制度是擔保制度的重要組成部分之一，它的出現主要是為了保障債權能夠得以實現。擔保物權最初多為占有轉移型擔保，在其不斷向非占有轉移型擔保轉化的過程中催生出抵押擔保這一項法律制度。抵押擔保以其自身特有的優勢不斷發展至今，然而我國抵押權的發展仍多有不足。因此，完善與發展抵押權的相關法律規范對我國經濟市場的發展具有重要意義。梳理分析我國抵押權制度的法律現狀，應主要從抵押權制度的產生與發展入手，并對于抵押權登記制度進行整理分析，對法律實踐的過程中抵押權實現的主要方式進行相應的總結與探究，從而可有針對性地就目前我國抵押登記制度不夠全面以及抵押權實現方式過于單一的問題提出相應的立法建議，促使我國的抵押權制度能夠在接下來的發展中得到相應重視，不斷地得以完善。

關鍵詞： 抵押權; 性質; 登記; 實現

中圖分類號： D923.2? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：? A? ? ? ? ? ? ?DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2020.03.016

On the Realization and Perfection of Mortgage in China

LU Chang-Ming

（China Institute of Customs Administration， Qinhuangdao 066000， China）

Abstract： Mortgage system is one of the important components of the security system. Its emergence is mainly to guarantee the realization of creditors rights. At first， the real right of security is mostly possession transfer security.In the process of its continuous transformation to non-possession transfer security， the legal system of mortgage security emerges. Mortgage guarantee has been developing continuously with its own unique advantages， but there are still many deficiencies in the development of mortgage in China. Therefore， it is of great significance to improve and develop the relevant legal norms of mortgage for the development of Chinas economic market. This article will sort out and analyze the legal status quo of the mortgage system in our country， starting with the emergence and development of the mortgage system， collating and analyzing the mortgage registration system， and summarizing and exploring the main ways to realize the mortgage in the process of legal practice， so as to aim at the mortgage registration in our country at present. The system of record is not comprehensive enough and the way of realization of mortgage is too single. It is expected that the mortgage system of our country will get corresponding attention in the next development and be constantly improved.

Key words： mortgage; nature; registration; realization

抵押權是指債權債務關系中，為了保障債權人的權益最終能夠通過合法的途徑得以實現，在不轉移債務人或者第三人作為財產所有人對自身財產的占有的情況下，在該財產之上依法為該債務設立抵押權。在債務人不及時履行全部債務的情況下，根據設立抵押權之時雙方當事人達成的約定，或者通過訴訟等相關的法定程序，通過折價或者其他交易手段實現抵押物的價值，并由債權人優先受償。作為一種以財產擔保債權的擔保方式，抵押權具有自身獨特的優越性，因此產生較早且沿襲至今，并在很多國家的法律體系中發展得較為完善。然而在我國現存的法律之中，有關于抵押權的法律法規并沒有形成一個系統完善的體系，而是零散的存在于《民法通則》《物權法》《擔保法》等法律之中。因此，我們應該正確地認識抵押權，并在立法方面盡快建立起系統完善的抵押權制度，從而保障抵押權能夠在實踐中得到科學合理的應用，為我國社會主義市場經濟穩速發展提供保障。

一、抵押權概述

（一）抵押權制度的產生與發展

所有法律制度的產生與發展都以相應時期的社會發展現狀為背景，抵押權的產生同樣與經濟社會的發展息息相關。在商品所有權制度出現之后，逐漸發展的商品經濟使得貨物交換關系不斷產生，這催生出大量的債權債務關系，從而提供了抵押權的產生基礎。在這些債權債務關系之中，很多債權人需要為自身權利最終能夠得以實現設立一定的保障，故促進了擔保制度的產生。[1]但是在抵押權出現之前，同樣也存在著其他的擔保形式，然而這些擔保方式通常為財產轉移占有型擔保，不利于提高擔保物的效益價值。而抵押權則是債務人以自身所有的財產或者是為第三人所有的財產向債權人進行抵押，為到期履行債務進行擔保，這種擔保方式并不會轉移抵押物的占有，抵押權也正是憑借這一優勢沿襲至今。但是在抵押權產生的初級階段，也就是在奴隸制社會和資本主義社會，抵押權設立的主要目的是為了完成高利貸款債權的實現和資本家對于底層人民更為徹底的剝削，這些大量設立的抵押債務成為資本家進一步榨干底層人民資本的重要方式之一。這種現象在舊中國十分嚴重，為了實現對勞動人民剝削，富人向窮人發放利率遠遠超過債務人承受范圍的高利貸款，并強迫債務人在自己僅有的財產之上為其設立抵押權、質權等，這使得資源不斷被富人所剝削，無疑將導致貧富差距永遠不可逆轉。當然，這樣的現象在解放之后已經通過各種改革被清除，但是不可否認的是，這段進程會給大家帶來對于高利貸、抵押權等的負面情緒，他們會對此產生一定的抵觸心理。同時我國關于抵押權的相關立法并不完善，在實踐中也并未對于抵押權的實際操作著重加以引導，導致我國的抵押權制度迄今為止發展依然較為緩慢。

（二）抵押權制度發展的重要意義

抵押權之所以能夠產生并且在經濟社會進步中得到發展與完善，主要依賴于自身區別于其他擔保方式的權利特征。首先，抵押權附屬于它所擔保的債權債務關系，抵押權的成立要件之一就是其所擔保的債權債務關系實際存在。如果抵押權所擔保的債權債務關系在一定的法律行為作用下被處分甚至是就此消滅，那么該抵押權同樣也會進行相應的變化。因此，抵押權具有附屬性。其次，抵押權一旦設定，那么它的擔保范圍則不會受到抵押物物權變動的影響，也不會因被擔保債權債務關系的部分變化而變化。在抵押權設置期間，抵押物所有人可能會對抵押物進行處置，導致抵押物出現分割、讓與或者滅失等狀態變化，但是設立在該抵押物之上的抵押權并不會受到影響，仍然會存在;被擔保的債權債務關系可能會因為權利相關人的法律行為發生分割、讓與、部分清償，但是最初設立的抵押權也依然會涉及全部債權債務關系不受任何影響。因此，抵押權具有不可分性。

抵押權最初的出現雖然具有一定的封建性與剝削性，但是在不斷的發展中，抵押權也具有自己獨有的發展性與優越性。首先，抵押權是在個人所有的財產上進行設置，以此代替了封建社會中的人身質押與人身抵押，這無疑是社會的一大進步。其次，在經濟市場的發展中，各方經濟主體通常需要大量的資金進行生產經營活動，他們通常需要與他人形成一種借貸關系來籌得資金，當然也有一些因為其他原因所形成的借貸關系，大量借貸關系的實現均需要以債務人具有還款能力為基礎，而抵押權的設置則正好成為對于債務人的資產情況的一種考察，這可以為實現債權人的權利提供保障，使得經濟發展能夠順利進行。再次，抵押權之所以能夠成為擔保制度中一個獨立的部分，是因為與其他幾種擔保制度相比較而言，抵押權具有設置后不會轉移抵押物的占有的特點，也就是作為抵押物的標的物并不會轉移到債權人手中，標的物所有人可以繼續保留抵押物并在合理的利用限度內對抵押物加以使用，這使得抵押物的價值不會受到抵押權設置的影響，依然可以實現自身價值的最大化。這既保證了抵押物可以繼續發揮自身生產價值，也允許了債務人利用該抵押物增加自身所得收益，進一步提高了他償還債務的可能性，充分發揮了標的物的使用價值與擔保價值。最后，在抵押物不轉移占有的情況下，債權人也省去了抵押物保管帶來的不便與費用支出，而是通過享有抵押物價值的優先受償權作為督促債務人償還債務的方式。因此，抵押制度成為最能夠保障各方當事人權利以及相關財產價值的擔保制度。

二、抵押權登記

（一） 抵押權登記制度

抵押權作為一種對世權，其設立與變更會直接影響到直接權利關系人的利益，同時也存在著對于不特定第三人的權利義務關系造成影響的可能，因此在各國立法中均對抵押權采取了公示制度，以此來達到保護抵押權的直接關系人并對第三人可能涉及的交易權利進行保護的目的。

在存在物權變動公示制度的國家中，大多數國家都不會設置完全統一的物權變動公示方式，而是根據不同類型財產設置不同的公示方式。一般情況下，大多數國家會對不動產物權變動進行登記來完成公示，而針對動產的物權變動則通過轉移交付來進行公示。抵押權變動屬于一種物權變動，因此它的公示制度應該仿制物權變動的公示方式設置。但是因為抵押權的設置并不會轉移擔保物的占有，因此以轉移占有作為公示手段的方式對于抵押權公示顯然無法適用，抵押權公示僅能采取抵押登記的方式。對抵押權采取登記的公示方法，就是在抵押關系隨著主債權債務關系所設立或變更之時進行記錄，完成抵押權公示，同時也對相關法律關系的產生與變更進行了一次交易記錄，為今后法律實踐中交易關系與交易時間的查詢提供憑證，強化了抵押權的擔保效力。對抵押權的成立時間等加以明確，也可以使我們更加清晰地了解相關權利人之間法律關系，避免因為缺乏相關公信力憑證所導致的其他糾紛產生。同時，將抵押權進行登記使得抵押標的物之上所設立的抵押權狀況可以為第三人所知，在涉及到與第三人相關的法律關系，如買賣、租賃、抵押等時，可以使第三人及時了解抵押物的相關狀況，避免使自己的權利實現受到影響。但是在現實生活中，動產的類型繁多，難以對其進行面面俱到的分類，而且大大小小的動產交易活動也十分頻繁，因此在動產上設立抵押權時，若對其采取登記制度，無疑會非常影響實際交易過程中的便捷性，使得商品交易的效率大大降低，會對商品交易及交易雙方當事人造成極大的不便。但是如果對于動產抵押不采取任何公示手段，那么可能會導致動產之上所設立的抵押不被相關權利人以外的第三人所知曉，缺乏公示表征。在第三人對于該動產上的抵押權設置并不了解的情況下，如果抵押人對于抵押權的存在情況進行有目的的隱瞞，則會引起大量因第三人介入所產生的法律糾紛，無論是對抵押權人而言還是對該第三人而言都會造成極大的權利損害。

既然在很多國家都存在著抵押權登記制度，那么相對應的就應該設有抵押權登記主管機關。從當前立法例來看，各國的抵押權登記機關都具有不同的名稱，也大都隸屬于不同的機構，但是這些登記主管機關的設立通常都具有以下兩個性質：第一，登記機關本身是具有司法性質的機構而并非行政機構，這使得登記行為具有司法性質。抵押權的登記一方面是對抵押關系的當事人之間的權利義務關系所進行的記錄與公示，另一方面也決定著由雙方通過達成合意所設立的抵押權本身的存在情況，所以將抵押權的登記主管機關設置為司法機構從而賦予抵押權登記行為以司法性質是十分必要的。但是各國的登記機關具體名稱和機構安排等也并不盡相同，德國的抵押權登記主管機關為土地登記司，并非獨立的政府機構，而是隸屬于地方法院，而日本的抵押權登記則與其他事務共同由司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所分級負責。第二，登記機關的設立具有統一性，通常都會按照一定的法律法規由統一的機構負責，而不是零散的由不同的機構或者部門進行管轄。也就是說在一定的司法領域之內，最大甚至可以擴及到一個國家的范圍之內，抵押權的登記機關是統一設置的，這樣可以保證抵押權的登記具有統一的程序并且可以按照統一的登記制度而進行。

根據我國目前現存的抵押權相關法律規定，我國對于抵押權登記同樣采取了分類的處理方式。根據我國《擔保法》第41條、第42條的相關規定，設置抵押權時應當進行登記的幾類財產主要包括：（1）地上無定著物的土地使用權;（2）城市房地產或鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物;（3）林木;（4）航空器、船舶、車輛;（5）企業的設備和其他動產。[2]但是，我國的現存制度中并沒有針對所有的抵押權登記設立一個統一的專門機關，而是根據抵押物的不同種類為其規定了不同的抵押權登記機關。

（二）我國現存抵押權登記制度的不完善之處

從我國迄今為止所建立的所有抵押權制度來看，我國尚未建立起一整套具體而完善的抵押權登記制度，而且在現行抵押權制度之中存在著登記機制不完善、抵押權登記公信力較低等問題，法律實踐中缺乏制度保障等問題，具體而言主要有以下幾點：

1. 抵押權登記的主管機關沒有進行統一的設置，沒有對登記行為的法律性質進行明確的界定，從而導致抵押權登記部門的登記行為難以得到統一和規范，這樣的情況將為依法進行抵押權登記的當事人帶來不必要的麻煩。對于自愿登記制度下進行抵押權登記的當事人而言，抵押登記主管機關的不統一使當事人無法明確自己到底應該去哪一個部門進行登記，這使得他們想要通過抵押登記來為自身權益加以保障的目的無法得以實現。由此可見，多頭執政且登記條件存在分歧的抵押權登記管理現狀無疑對于抵押權登記制度的發展十分不利。

2.抵押權的登記程序沒有相關的法律對其進行統一規定，抵押權登記的不同管理部門在具體進行抵押登記工作時無法做出統一要求，對于抵押權登記的程序沒有建立起明晰確定的操作制度，這使得抵押權登記工作沒有辦法按照程序流暢地進行，抵押權登記制度的改革與推進也因此受到了束縛。

3. 抵押權的登記審查制度不夠深入。在目前的抵押權登記工作中，對于抵押權登記的審查工作并沒有設置細致的標準，也并沒有為其設置深入的審查程序。大部分審查工作僅限浮于表面的形式審查，而針對抵押權設置的實際情況以及是否合法均未提出實質審查的要求。也正是因為如此，才會出現一些虛假抵押權設立的出現，抵押權相關人甚至是第三人的權利因此遭受損失。[3]

（三）抵押權登記制度的完善

針對抵押權登記制度中存在的上述問題，我認為應該從以下幾個方面對其進行改正與完善：

1. 設置統一具體的抵押權登記機關，確定抵押權登記行為的司法性質。

國外針對抵押權所制定的相關制度具有一定的合理性，因此我們在完善抵押權登記制度的過程中可以對其進行借鑒。首先就是要設置統一的抵押權登記機關。登記機關的設置可以就抵押物是動產還是不動產進行區分，抵押登記人可以根據自身需要進行申請，工作機關也可以根據抵押權設定的實際情況設定最為高效便捷的抵押登記程序。這樣一來可以極大地簡化登記手續，既方便了抵押權登記人，也方便了抵押登記機關，有助于推進抵押權登記制度的落實。同時可以將該機關設立于司法機關體系內，明確登記行為的司法性質，對抵押權登記加以規范，提升抵押權登記的科學性、規范性以及權威性。

2. 制定統一的法律規范，既要避免不同的法律規定之間產生沖突，也要避免某些層面上出現法律缺失。

目前有關于抵押權登記制度的相關法律條文散見于不同的單行法之中，而且相關規定并不統一，因此立法機關應當及時地為抵押權登記建立單一全面的法律規范。在這一法律規范中，既要對進行抵押權登記的抵押物范圍進行劃分，針對不同種類的抵押物一一對應明確抵押登記機關，也應該規定不同抵押物完成抵押登記的具體條件，抵押登記過程中主管機關針對抵押權進行法律審查的具體范圍以及細致完備的抵押登記程序。當然，我們也應該確認抵押登記的效力范圍，在實際案例之上進行總結，對抵押人和抵押權人之間的權利義務進行具體的規定，使抵押登記同抵押制度同步得到規范。

3.完善并細化抵押權登記程序，建立嚴格系統的抵押登記審查制度。

抵押權登記的程序既要通過統一登記機關、統一完善立法去加以規范，還要通過嚴格的審查程序使其更加規范。登記機關在對于抵押權登記進行審查時應當加大審查力度，其審查范圍不應當局限于程序審查，更應當進行實質審查。登記機關在根據抵押人的相關申請為其辦理抵押登記的過程中，既要按照規章制度要求嚴格核對抵押權登記所需要的相關材料是否齊全，更要實際了解該抵押權的具體設置情況，確認其是否真正符合抵押權登記的條件，甚至要進一步核實該抵押權的設置是否真實可靠。也就是說在抵押權設立之時就對抵押權的相關問題進行一個真實性的核實，對后續抵押權的實現做好審核與保障，盡可能保護好抵押人與抵押權人的權益。[4]同時審查機關應當對于那些進行虛假登記的行為進行相應的處罰，使其承擔法律責任，減少虛假抵押權登記的出現，提高抵押權登記制度的公信力。[5]

三、抵押權實現

設置抵押權的目的在于保障抵押權人可以實現自身債權，通過將抵押物轉移占有或者折現等方式使債務能夠得以清償，因此，保證通過合理合法途徑設置的抵押權最終都能夠依法得到實現，才是完善抵押權制度的重要目的所在。[6]

（一）抵押權實現要件

抵押權能夠實現首先要保證該抵押權應當符合一定的條件，抵押權并非一經設置就一定能最終得以實現，只有切實按照法律規定實現抵押權才是真正保障抵押人及抵押權人的正當權利。[7]將現有法律進行梳理我們可以發現，抵押權實現主要具有以下幾個實現要件：

1. 主合同債權有效。根據上文對抵押權從屬性的分析我們可以確定，主債權的效力將會直接影響到抵押權的效力，一旦主債權合同被證明無效，那么針對該債權債務關系設定的抵押權也會隨之無效。因此抵押權實現的主要條件之一就是其擔保的債權債務關系合法有效存在，也就是主合同債權有效。

2.主債務的履行期屆滿但債務人并未完全清償債務。債務履行期是由債權債務人約定或者是根據相關法律所確定的債務履行期限，只有在債務履行期屆滿但是債務人仍然尚未清償債務的情況下，債權人才可以請求行使自己的抵押權。只要債務履行期尚未屆滿，債務人就依然享有期限利益，可以對于債權人提出的行使抵押權的相關請求予以拒絕。而如果債務人在此期間內已經完全清償了債務，則當然的不涉及到抵押權實現的問題。

3. 主債權依然處于法定訴訟時效期間之內。抵押權的從屬性導致其存在即為了保障主債權的實現，因此如果抵押權人的主債權因為已過訴訟時效變成了自然債務不再受到法律的保護，那么作為從屬權利的抵押權也會隨之而消滅。否則就會出現在主債權已經不受法律保護之后、債權人請求實現抵押權從而規避了訴訟時效制度的情況產生，這將無法發揮訴訟時效制度的規范作用。

4. 抵押權自身有效。只有在抵押權自身的存在是有效合法的情況下才會出現其如何實現的問題。因此，保障抵押權得以實現應該確定該抵押權是根據法律規定合理有效成立的，并且不存在其他無效或者被撤銷等情況。

（二）抵押權實現次序

抵押權本身并不具有絕對的排他性。因此，在同一抵押標的物之上，既可能同時或先后設立了同類或不同類的抵押權，也可能為第三人設置了質權或者留置權等其他權利。[8]因此在抵押物實現價值的過程中，各個權利之間存在著實現的先后次序以及實現程度的問題。

1. 抵押權相互間實現次序。在同一財產上為不同的債權設置抵押擔保，就要涉及到債權無法實現時不同抵押權的清償次序的問題。目前我國的抵押登記制度分為法定登記和自愿登記，在實際情況中經常存在著抵押權登記不明晰的情況。我國對于同一抵押物設置不同抵押權的情況采用登記優先受償原則，即在抵押權登記機關進行過登記的抵押權可以在未經登記的抵押權之前受償;如果這些抵押權均經過登記則按照他們登記的先后次序依次進行受償，受償順序相同的抵押權則按照其所擔保的債權比例共同進行受償;如果這些抵押權均未登記則按照抵押合同生效時間的先后順序依次進行受償，受償順序相同的按其所擔保的債權比例進行受償。

2. 抵押權與質權實現次序。在同一抵押物上既設置了抵押權又設置了債權的情況下，哪一個應該優先受償在我國的法律中尚未有明確規定，但實踐中通常根據兩種權利的公示力大小來確定兩者清償的先后順序，即經過法定登記設立的抵押權應當在質權之前受償;經過自愿登記設立的抵押權與質權則按照兩者成立時間的先后順序依次受償;自愿登記但沒有登記的抵押權需要在質權之后受償。

3. 抵押權與留置權實現次序。如果在某一抵押標的物之上既設立了抵押權，又設立了留置權，抵押權需在留置權之后進行受償，也就是說我國在抵押權與留置權產生實現次序沖突時，采取留置權優先受償原則。

（三）抵押權實現方式

當抵押權滿足實現的全部要件時，抵押權人有權選擇實現自己的抵押權。在現實生活中，抵押權人主要通過以下兩種途徑來實現自身抵押權利，一種是通過自力方式，一種是通過公力方式。[9]

1. 自力實現。抵押權的自力實現方式就是雙方當事人采取非訴訟方式實現抵押權，即抵押人與抵押權人在雙方平等自愿的條件下達成合意，將抵押物折價抵償債務或者將抵押物進行拍賣、變賣從而折現，以此來償還債務。這種實現方式要求雙方能夠就抵押物的范圍和抵押權實現時涉及的其他問題達成一致，不再產生其他分歧及糾紛。

2. 公力實現。抵押權的公力實現就是雙方當事人通過訴訟途徑來實現抵押權。在抵押權實現的初始過程中，會涉及到許多關于抵押權如何具體實現的相關問題，如果權利相關人針對這些問題沒有辦法自行協商達成一致，雙方就會選擇針對抵押權實現的問題啟動法律程序。在這些訴訟中，相關當事人通常都為主債務關系的雙方當事人，在抵押人與債務人不是同一人時也包括該抵押人。在公力實現的過程中，通常需要在法院判決生效且法院確定的還款期限屆滿、債務人仍然不履行還款義務的情況下，債權人方可申請法院對于抵押物進行強制執行，通過拍賣或者變賣抵押物等方式將抵押物進行折現，實現自身抵押權利。

（四）抵押權實現制度的完善建議

我國抵押權實現的傳統模式就是通過訴訟的方式公力實現抵押權，然而這種模式實施起來通常程序耗時長、成本高。因此，我國急需對抵押權實現制度從根本上加以改制，搭建起以公力救濟為主、自力救濟為輔的抵押權救濟模式，為抵押權能夠得以實現提供法律保障。

1. 我們應該明確自力救濟的重要意義，為其實現提供良好的機制保障。自力救濟本身就是抵押權人在債務無法得到清償的情況下對于抵押物的合法處分，因此在法律上對于符合法定條件的自力救治應該給予保護，使得抵押權能夠在通過非訴訟方式合理解決的情況下不必借助法院公力。

2. 我們應該為抵押權實現尋找新出路，將自力救治與公力救治相結合。相關部門可以為自力救濟設置專門的簡易申請程序，使一般的自力救濟能夠在相關工作人員的協助下直接進行。比如說在抵押權人提出實現抵押權的申請，對其材料進行審查確定符合條件后，指派一到兩名司法機關的工作人員直接介入該抵押權實現案件，協助當事人完成對抵押物的折價或折現。這樣可以在完成抵押權實現的基礎上盡量避免經歷訴訟程序浪費大量時間與精力。

3.在抵押權不能通過自力救濟得以實現的情況下，我們應該通過司法規范來保障抵押權人的權利能夠得以實現。但是我們也應該對于該司法程序的設置加以簡化，從而保障該權利能夠順利快捷地得以實現。如果當事人需要在訴訟程序上花費大量的時間與金錢，無疑會導致他們會對于采取法律形式解決問題產生一種抵觸情緒，抵押權人會將訴訟途徑視為一種會對自身權利造成損害的方式，而且在耗時較長的訴訟過程中也很難維持當事人之間的利益平衡。所以在抵押權的訴訟程序中，我們應該要注意簡化司法程序，要考慮到不同當事方的利益需求，實現雙方當事人的利益最大化。如果在抵押權實現的過程中，抵押權人出于損害抵押人的目的惡意濫用權利，我們也同樣應當對其加以限制并且做出相應的處罰，從而達到維護債務人利益的目的。

4. 在債務人提供抵押物的前提下，我們可以研究探索設置抵押權人可以不行使抵押權，可以根據實際情況要求債務人用其他等額財產償還債務。針對此理論，有的學者主張所謂的“先行主義”，有的學者主張所謂“選擇主義”，但是無論那個理論，都是建立在債務人提供抵押物的前提下，在抵押物不夠償還債權時才可以對債務人其他財產進行有效主張償還權利。我國民法對此問題沒有明確規定，但《擔保法》第53 條2 款的內容，接近于先行主義的內容，該條規定：“ 抵押物折價或者拍賣、變賣后，不足部分由債務人清償。” [10]這條主要內容是抵押物先變現，然后再由債務人清償不足部分。我國擔保法司法解釋第73 條規定：抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償，不足清償的剩余部分由債務人清償，這一規定很接近于“先行主義”。在我國目前法律背景下， 應當承認抵押權人有選擇權，債權如由抵押財產之外的財產清償， 抵押權消滅， 抵押財產應當加以限制。

抵押權的實現在現實執法過程中必須同時具備兩個條件，一是抵押權實現應當滿足實質要件。二是應當沒有超過法律規定的追訴期。實現過程中，還要注意對抵押權的存續期間和追訴期進行區別。當債務人陷于破產狀況時，抵押權人的這種權利就應當受到限制;而一般債權人亦可以執行抵押財產，但是應以不損害抵押權實現為前提。 在實際案件中，我國現行法律規定的抵押權實現方式比較單一，費時費力，不便于操作，缺乏靈活性和便捷性。我們可以借鑒國外立法的經驗，應該授予法院執行執行拍賣的權力，并不需要委托專門的拍賣機構實現抵押權。抵押權實現之后，抵押權人獲得清償，買受人繼受取得相關權利，抵押財產上的一切優先受償權利由此消滅，而租賃關系和用益物權仍然存續。物上保證人在抵押權實現或代為清償之后，有權向債務人以及其他可能存在之保證人求償。而如果在抵押權實現中遇有優先購買權人，亦應當允許其參與到拍賣、變賣過程中來，兼顧其合法利益。實踐中，抵押權的實現常會和其他優先受償的權利發生沖突。總的來說，要做好抵押權的實現，要處理好與各種優先權、質權和留置權的關系。[11]有型擔保向非占有型擔保轉換的重要產物，具有其他制度不可比擬的獨特價值。在很多國家的法律體系內，抵押權制度均發展得較早，甚至至今已經趨于完善。相比較而言，我國的抵押權制度無疑并未達到盡善盡美，其主要原因在于抵押權的相關法律規定分布在各單行法及法律解釋中，并不集中也不系統，而且在實踐中缺乏相應的法律引導與規范。因此，對于我國目前現存的抵押權制度建立明確認知，我們可以發現現存的抵押權登記制度與抵押權實現制度中存在的不足之處，從而對其不斷加以改進與完善。隨著我國法治事業的不斷發展以及市場經濟的不斷深入，我國的抵押權制度也應當隨之不斷建設與完善，從而發揮其在我國社會主義市場經濟建設中的獨特魅力。

參考文獻：

[1]王明華. 論擔保物權的實現[D].濟南：山東大學，2014.

[2]高圣平.承包土地的經營權抵押規則之構建——兼評重慶城鄉統籌綜合配套改革試點模式[J].法商研究，2016（1）：3-12.

[3]程嘯.論抵押財產的轉讓 “重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”評釋[J].中外法學，2014（5）：1374-1399.

[4]房紹坤.論土地承包經營權抵押的制度構建[J].法學家，2014（2）：41-47.

[5]葉知年.論我國農村承包的土地經營權抵押法律問題[J].重慶工商大學學報（社會科學版）.2018（1）：98-106.

[6]王利明.抵押財產轉讓的法律規制[J].法學，2014（1）：107-116.

[7]劉貴祥，吳光榮.論未經抵押權人同意之抵押物轉讓的效力[J].比較法研究，2013（5）：41-60.

[8]程嘯.論抵押權的實現程序[J].中外法學，2012（6）：1190-1207.

[9]張立.土地承包經營權抵押制度障礙與重構[D].成都：西南財經大學，2012.

[10]劉玉杰. 動產抵押法律制度研究[D].上海：復旦大學，2010.

[11]王利明.試論動產抵押[J].法學，2007（1）：22-31.

[責任編輯、校對：楊栓保]