反壟斷私人訴訟應當引入專家意見制度

丁素娥

摘要：反壟斷私人訴訟在制止壟斷經營者不正當經驗的行為中所起的作用逐漸增強，而這類訴訟中仍然存在著諸多困難。本文以相關案例裁判結果為分析對象，發現這是由于反壟斷案件之專業性、法官經濟學知識之弱勢和消費者力量弱小決定的，解決之道在于在私人訴訟中引入專家意見制度，并對該制度具體設計提出建議。

關鍵詞：反壟斷私人訴訟 ?專家意見制度 ?相關市場界定

在反壟斷法執法領域，反壟斷私人訴訟近年來發揮著越來越重要的作用，呈現出擴大趨勢。①有學者論證了采用該制度的必要性與可能性，②該模式由消費者個人提起訴訟，來實現構建良好競爭秩序的價值目標，而非側重于民事案件中對受害人的救濟，雖由個人作為原告，但本質是公益主導的訴訟，在維護社會公共利益上起到了積極作用。③而從總體數量上來看，反壟斷私人訴訟案件仍較少，且消費者面臨著舉證難度大、訴訟成本高、裁判不具有普遍性等困難，故私人訴訟勝訴難。本文從相關案例中分析裁判要點及裁判理由，考察消費者勝訴難的原因，并尋求對應的解決策略。

一、反壟斷私人訴訟案件審理之困境

（一）法院對相關市場界定不科學

在反壟斷私人訴訟案件的審理中，一個突出的特點是法院對同一問題的認識存在爭議且裁判理由不科學，突出表現為對相關市場范圍的界定和《反壟斷法》豁免對象的相左觀點。盡管《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）規定了界定相關市場的分析步驟，但實踐中的確存在不同層級法院采用不同分析方法得出截然相反結論的情況。《反壟斷法》第7條是豁免條款，即使明文規定了受豁免的行業，實踐中對此認識也不一。

以通信行業為例，井姣與中國聯合網絡通信有限公司北京市分公司拒絕交易糾紛一案④一審過程中，北京知識產權法院采用需求分析和替代分析的方法，逐個對比了固定電話、移動電話、網絡電話與本案“小靈通”產品在功能用途、價格和服務品質上的替代程度，以及在行業準入限制下四類通信服務的供給替代關系，認為需求替代性較弱、不形成供給替代關系，判定本案相關服務市場為“小靈通”電話服務市場。雙方當事人均不服，向北京市高院上訴，二審法院確定相關服務市場時采用假定壟斷者測試（SSNIP）的分析思路做出了截然相反的判定，通過假定壟斷者小幅度降低“小靈通”服務質量或小幅度提升價格后消費者是否會轉向其他替代消費品，認為四類通信服務方式間具有較強的需求可替代性。認為一審法院過于比較通信方式間的功能差異而忽略了語音通話這一核心功能是消費者的主要需求，應當適用SSNIP方法重點比較這一點。進而限定本案相關服務市場包括“小靈通”、移動電話、固定電話和網絡電話服務市場，大大擴大了一審認定結果，進一步改變了一審認定被告具有市場支配地位的結論。本案一二審采用界定思路不同，造成對相關服務市場認定結果不同，實際上是法院的主觀差異。

同樣是有關小靈通業務的相關市場界定，戴海波訴中國電信集團重慶市電信公司壟斷糾紛一案中，⑤法院并未明確界定出本案相關服務市場，而是模糊給出了“本案相關服務市場至少包括小靈通和移動電話”這一論斷，籠統地認為“小靈通是一種移動市內電話業務，其與其他移動電話業務（如全球通等）在特性、價格、用途以及消費群體等方面具有相似性”，故與諸如全球通等移動電話業務存在較強的替代性，因而屬于同一服務市場。本案審理雖提到了需要考察“小靈通”與其他移動電話的需求與供給替代關系，但僅從幾類通信服務在某些方面上具有相似性，就斷定互相間存在替代關系是不科學、不精確的。

其他界定相關市場未按照《指南》要求進行分析的案件，如陳敬增與大城縣華港燃氣有限公司限定交易糾紛案⑥、王鑫宇與被告中國電信股份有限公司徐州分公司壟斷糾紛案⑦、馮永明與福建省高速公路有限責任公司濫用市場支配地位糾紛案⑧等，也均未通過供需替代及SSNIP等方法分析，混淆了涉案商品類型與相關商品市場范圍，馮永明案中甚至未界定相關地域市場。這些案例都反映出法院在審理反壟斷案件時、界定相關市場時，對替代性分析的認識有誤、對分析方法的掌握存在偏差。

（二）法院對《反壟斷法》豁免對象存在爭議

對于反壟斷案件審理的分歧，還表現在是否豁免于《反壟斷法》的認識上。宋鑫訴中國鐵路總公司等濫用市場支配地位糾紛一案中，原告認為三被告違法濫用市場支配地位拒絕交易、限定交易，本案一審中，法院認為鐵路行業屬于涉及國民經濟命脈或國家安全具有壟斷地位的行業，依據《反壟斷法》第七條可得到豁免，故被告雖具有壟斷地位但其經營行為并不有損市場競爭，最終駁回原告訴請⑨。原告不服上訴至湖南省高院，二審法院卻依次進行了界定相關市場、考察市場支配地位及濫用行為的分析，推翻了一審認為被訴經營行為不受《反壟斷法》規制的觀點，確定本案相關服務市場為從道縣直接到長沙的公路、鐵路旅客運輸服務市場。這一案件反映出同一案件一二審對于《反壟斷法》的豁免范圍有不同認識⑩。

《反壟斷法》第7條規定的豁免對象是“關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”，而法院對這一范圍的界定并未從經濟學角度考慮，導致了不同法院對該類行業范圍理解不同。有學者建議由國務院反壟斷委員會制定《反壟斷法豁免國有企業指南》，以使相關規定具體化，避免司法審判中出現分歧。

二、審理困境之原因探究

（一）反壟斷案件之專業性

反壟斷案件通常涉及到信息收集和信息的加工與處理這兩個關鍵步驟，前者按照計量經濟學的要求，需要從經營者的日常業務過程數據、商業組織收集到的商業數據和公共可用數據中獲得，后者主要是指相關市場的界定，主要方法除了SSNIP測試、HHI市場集中度計算外，臨界損失分析和向上定價壓力測試也是基礎的分析方法。最高法指導案例78號“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案”中，最高法闡明“假定壟斷者測試是普遍適用的界定相關市場的分析思路。在實際運用時，假定壟斷者測試可以通過價格上漲或質量下降等方法進行?！倍谧匀粔艛嘈袠I消費者訴訟案件中，法院對于相關市場的界定往往未采用此種方法，上述案件反映出法院多采取比較涉案商品或服務與近似商品或服務特點的方法，來假設消費者是否認為二者間存在替代性。

相關市場的界定方法呈現出了從定性分析到定量分析、從主觀性較強到關注客觀性的趨勢，《指南》第7條鼓勵運用客觀、真實的數據，借助經濟學分析方法來界定相關市場，而根據法院公布的裁判文書來看，極少涉及到專門的經濟學領域分析方法，且多為定性分析。除分析相關市場這一步驟外，由于壟斷侵害對象的廣泛性和侵害方式的多樣性，壟斷損失的計算也具有特殊性，李俊峰指出，“壟斷損失的計算對專家證人有極強的依賴性?！?/p>

（二）法官經濟學知識背景之弱勢

恰當的反壟斷法分析模式需要兼顧經濟分析與法律分析兩方面，德國法院也將壟斷區分經濟層面的和法律層面的，法官在審理反壟斷案件時，應當根據法律規定判斷被訴行為是否合法，這一判斷過程強烈地依賴于經濟學分析。

界定相關商品或服務及相關地域市場是審理反壟斷案件的關鍵步驟，這在很大程度上影響了經營者是否具有市場支配地位的認定，而界定相關市場一般采取需求替代分析方法，但并非比較商品之間的相似性得出。為了應對反壟斷案件之專業性，一些國家設置了區別與普通民事案件的專門法院或法庭，如英國設立了專門審理限制性商業行為的法院，德國在其州高級法院和聯邦法院中設置了卡特爾庭。

在我國目前未區分專門的反壟斷法庭的情形下，以法學背景為主的法官面對涉及經濟學分析方法的高度專業化的反壟斷案件存在知識弱勢，為了彌補這一弱勢而要求審理反壟斷法案件的法官同時具有經濟學學科的知識背景，門檻較高，至少在當下是正在進行的案件中是不現實的，豐富法官的知識體系可行性低。因此，專家意見引入反壟斷私人訴訟以彌補法官的技術性知識短板十分必要。

（三）消費者個人力量弱

受到壟斷行為影響的除直接購買相關商品或服務的消費者外，還有不存在合同關系的其他經營者與消費者，而他們因無《民事訴訟法》中規定的訴的利益，難以獲得起訴資格，目前也尚不允許反壟斷公益訴訟;另一方面，案件審理過程受原告本身的專業及經濟能力影響較大，有學者建議在消費者提起的反壟斷訴訟中，允許一定程度的舉證責任倒置。

在少數的消費者勇于提起反壟斷私人訴訟的案件中，其還要承擔相關市場、經營者市場支配地位和不正當壟斷行為的舉證責任，不少案件因消費者無法獲得和分析出相關信息而敗訴。如果消費者起訴后能夠得到經濟學專家的分析，勢必能夠鼓勵消費者積極關注自身權益，監督違法壟斷行為。

三、反壟斷私人訴訟專家意見制度之構建

（一）申請主體

依據《民事訴訟法》第79條，目前有權申請有專門知識的人出庭的主體只有當事人，法院并無權主動申請專家出庭。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第12、13條也規定了：當事人可以向人民法院申請，以委托具有相應專門知識的人或者專業機構或人員提供意見對案件專門性問題作出說明。

從以上案例可發現，法院在分析相關市場等問題時的確遇到了經濟學知識欠缺的困難。而現實中，消費者的經濟力量往往處于弱勢一方，難以負擔專家的聘請費用，也不可能要求經營者聘請專家“自證其罪”。另有學者指出，當事人雇請專家輔助自己訴訟難逃其為雇主利益辯護之嫌，因此，應當允許法院主動邀請經濟學專業的介入。

美國《民事訴訟規則》第35章第15條第1款規定，法院可以委任一名或多名技術陪審員進行協助。日本的《禁止壟斷法》規定了法院應當向公平交易委員會征求意見，該規定既能減輕原告在訴訟中的舉證壓力，也有利于法院獲得專業知識。這些國家的做法都給我國法院作為主動獲得專家意見的主體提供了借鑒。

（二）費用負擔

有關經濟學專家提供意見的勞務及交通等費用負擔問題，由消費者負擔顯然是不現實的，也不可能要求經營者出資證明自身違法。再者，不管是由哪一方當事人承擔該費用，出庭專家接受一方利益難保公正性和中立性。《反壟斷法》作為以維持公平競爭秩序而非保護私權利為目的的經濟法，其本質是社會本位法，反壟斷私人訴訟保護的也是公共利益，相關費用由公共負擔具有正當性。

（三）對專家意見的司法審查

出庭專家應當對其專業意見負責，需要對專家證言建立審查制度，既包括形式審查，也包括實質審查。美國法院對專家意見的審查建立在3個標準之上：事實基礎之充分性、案件事實之關聯性、專家水準之相當性。法官應在專家意見的基礎上做理性的辨別以確定意見的可采性，把握案件全局，根據專家意見與法律分析對反壟斷私人訴訟案件做出分析與判斷，并體現在裁判的說理部分中。

四、結語

我國的反壟斷私人訴訟在補償受害人、彌補公共執行的不足和增強反壟斷法的威懾作用上起到了良好效果，應予支持。但法院在審理相關案件時存在諸多不足，這多是由案件之專業性決定的，引入專家意見制度有利于幫助梳理案件事實，查清案件是否具有反競爭效果，從而確定經營者是否違反反壟斷法。

注釋：

①何治中.反壟斷法實施的反壟斷———論中國反壟斷法的私人執行[J].南京師大報（社會科學版），2010（5）：24-27。

②裴軼.反壟斷法的私人救濟制度分析[J].蘭州學刊，2017（07）：150-153。

③劉水林.反壟斷私人訴訟的協商制模式選擇[J].法學，2016（06）：132。

④參見北京知識產權法院（2015）京知民初字第340號民事判決書，北京市高級人民法院（2018）京民終439號民事判決書。

⑤參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00446號民事判決書。

⑥參見河北省高級人民法院（2015）冀民三終字第78號民事判決書。

⑦參見南京市中級人民法院（2014）寧知民初字第256號民事判決書。

參見福建省高級人民法院（2012）閩民終字第884號民事判決書。

參見湖南省長沙市中級人民法院作出的（2016）湘01民初 1460號民事判決書。

參見湖南省高級人民法院（2019）湘知民終79號民事判決書。

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作者系首都經濟貿易大學碩士研究生