國有產(chǎn)權(quán)交易相關(guān)問題評析（上）

周明佳

我國產(chǎn)權(quán)交易市場在風風雨雨中走過30多年的發(fā)展歷程，經(jīng)過不懈探索，基本形成了以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為主體，以《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》為基礎，以國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）和財政部制定的部門規(guī)章和規(guī)范性文件為主要內(nèi)容，包括各省市政府及其國資委和財政部門制定的地方規(guī)章和規(guī)范性文件在內(nèi)的國有資產(chǎn)監(jiān)管法規(guī)體系。然而在實際執(zhí)行過程中，企業(yè)對規(guī)章制度的有些內(nèi)容還存在疑問，本文對國資委網(wǎng)站互動交流欄目中產(chǎn)權(quán)管理方面的問題和回復進行梳理，整理出五方面內(nèi)容并基于上述內(nèi)容著重評析。

1? 關(guān)于產(chǎn)權(quán)管理相關(guān)法律法規(guī)的效力

問題1：關(guān)于《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的適用條件問題。

國資委回復：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委 財政部令第32號）自公布之日起施行，公布日之前已在交易所掛牌的項目，不受32號令約束和調(diào)整。

問題2：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委 財政部令第3號）是否依然適用？

國資委回復：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委 財政部令第3號）已廢止，現(xiàn)在的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)管理請參考《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委 財政部令第32號）。

問題3：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)工作指引》的有效性問題。

國資委回復：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2005〕239號）及《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)工作指引》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2009〕25號）目前仍然有效。

問題4：《關(guān)于中央企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2010〕11號）是否有效，其中第一條和第四條均要求符合306號文件相關(guān)規(guī)定，而《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2006〕306號）已于2017年12月29日宣布失效，那么，《關(guān)于中央企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》第一條和第四條是否依然有效？

國資委回復：《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2006〕306號，以下簡稱“306號文”）已宣布失效，2016年6月印發(fā)的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委 財政部令第32號）對其內(nèi)容進行了吸收，《關(guān)于中央企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2010〕11號）第一條和第四條涉及的306號文相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)體現(xiàn)在32號令第三十一、三十二、三十三條等條款中。

問題5：《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》國資境外發(fā)[1992]29號是否還在執(zhí)行。

國資委回復：不再執(zhí)行。

問題6：國務院國資委第12號令、32號令是否仍然有效？

國資委回復：《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》有效。

問題7：《關(guān)于促進企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》是否仍然有效？

國資委回復：該文件沒有廢止，查詢已經(jīng)廢止失效的文件目錄可參考以下兩個文件：1.《關(guān)于公布規(guī)章規(guī)范性文件清理結(jié)果的公告》（2018 年第 1 號）2.《國務院國資委關(guān)于公布規(guī)章規(guī)范性文件清理結(jié)果的公告》（2017年第1號）。

評析：規(guī)章制度帶有天然的滯后性，因此，需要及時制定新的規(guī)章制度，修訂和廢止不合適的規(guī)章制度。這就要求業(yè)務經(jīng)辦人員了解熟悉并能有效使用相關(guān)法律法規(guī)。通過查閱中國政府網(wǎng)、國資委網(wǎng)站，筆者對現(xiàn)行有效的法律和行政法規(guī)進行梳理，對較為重要的與國有產(chǎn)權(quán)交易相關(guān)的法律法規(guī)按照名稱、文號、發(fā)布日期、生效日期、效力級別進行了排列，詳見下表。

2? 關(guān)于產(chǎn)權(quán)交易法律法規(guī)的適用范圍

問題1：國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額是否適用32號令？

國資委回復：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委 財政部令第32號）適用范圍是依據(jù)《中華人民共和國公司法》設立的公司制企業(yè)。國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓有限合伙企業(yè)份額的監(jiān)督管理另行規(guī)定。

問題2：《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》是否適用于金融企業(yè)？

國資委回復：根據(jù)《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國資委 財政部 證監(jiān)會令第36號）有關(guān)規(guī)定，國有或國有控股的專門從事證券業(yè)務的證券公司及基金管理公司轉(zhuǎn)讓、受讓上市公司股份，不適用《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》。

問題3：國有控股上市公司子公司股權(quán)變更的法規(guī)適用，是應該適用《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》，還是《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》？

國資委回復：國有控股上市公司子公司轉(zhuǎn)讓所持（非上市企業(yè)）控股、參股股權(quán)，以及國有控股上市公司控股子公司（非上市企業(yè)）增資等事項，適用《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（32號令），原則上應通過產(chǎn)權(quán)市場公開進行。

問題4：請問國有企業(yè)收購境外上市公司是否適用36號令？

國資委回復：國有股東收購境外上市公司屬于《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（36號令）規(guī)定的受讓上市公司股份情形，適用36號令規(guī)定。

問題5：國有企業(yè)通過現(xiàn)金認購上市公司增發(fā)股份，將原本沒有國有股份的上市公司變更為國有控股公司，是否屬于《國資委關(guān)于規(guī)范國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2009〕124號）所指的資產(chǎn)重組？

國資委回復：《關(guān)于規(guī)范國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2009〕124號）已宣布廢止失效。根據(jù)《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（36號令）有關(guān)規(guī)定，國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組是指國有股東向上市公司注入、購買或置換資產(chǎn)并涉及國有股東所持上市公司股份發(fā)生變化的情形，國有企業(yè)通過現(xiàn)金認購上市公司增發(fā)股份不屬于36號令規(guī)定的資產(chǎn)重組行為。

問題6：2016年6月24日，貴委下發(fā)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》。如某產(chǎn)權(quán)交易已經(jīng)在該文件下發(fā)之前通過審核、評估程序，并在交易所掛牌，但產(chǎn)權(quán)交易合同日期在文件頒布之后。那么，該項交易是否還應受《企業(yè)國有資產(chǎn)交易辦法》約束和調(diào)整？ 請予釋明。

國資委回復：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（32號令）自公布之日起施行，公布日之前已在交易所掛牌的項目，不受32號令約束和調(diào)整。

問題7：房地產(chǎn)開發(fā)類央企，部分未售樓盤已轉(zhuǎn)投資性房地產(chǎn)，自持租賃經(jīng)營后，決定銷售，是否為《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》中國有資產(chǎn)交易行為？

國資委回復：如相關(guān)資產(chǎn)列入企業(yè)固定資產(chǎn)項下，應依據(jù)32號令中有關(guān)企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

評析：一般法律法規(guī)會在總則中明確使用范圍。例如《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（32號令）就在第三條規(guī)定，“本辦法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為包括： （一）履行出資人職責的機構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為; （二）國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)增加資本的行為，政府以增加資本金方式對國家出資企業(yè)的投入除外; （三）國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。” 即32號令規(guī)定企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資和企業(yè)重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓均屬于監(jiān)管范圍。此外，根據(jù)《中華人民共和國立法法》法律適用基本遵循以下幾個原則：一是上位法優(yōu)于下位法，即法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市人民政府制定的規(guī)章。二是特殊法優(yōu)于普通法。同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。從32號令和《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》適用范圍看，32號令為國有資產(chǎn)交易的基本規(guī)則，涉及上市公司國有股權(quán)交易時《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》是特別規(guī)則，優(yōu)先適用《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》;三是新法優(yōu)于舊法。同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定;四是一般不溯及既往。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。

3? 關(guān)于國有股東的標識管理

問題1：辦理國有股東標識管理需提供哪些材料？

國資委回復：股份公司的國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記表（證）、股份公司各國有股東的國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記表（證）、股份公司最近一期年度審計報告、律師事務所出具的股份公司股東情況的法律意見書等。

問題2：股份公司有多個國有股東，如何申請辦理股東標識管理？

國資委回復：股份公司國有股東標識由持股比例最大的國有股東負責向本級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)申報。國有股東持股比例相同的，可以由相關(guān)股東協(xié)商后確定其中一家股東負責申報工作，其他國有股東配合提供所需的文件資料。

問題3：股份公司擬在我國香港或境外證券交易所首次申請發(fā)行股票并上市，是否需要申請辦理股東標識管理？

國資委回復：需要。

問題4：股份公司擬在新三板掛牌是否需要申請辦理股東標識管理？

國資委回復：不需要。

問題5：新設股份公司或有限責任公司變更為非上市股份有限公司是否需要申請辦理股東標識管理？

國資委回復：如果該股份公司設立后近期擬在證券交易所申請發(fā)行股票并上市的，就需要申請辦理股東標識管理;如該股份公司暫無上市計劃，則不需要申請辦理股東標識管理。

評析：國務院國資委、財政部、證監(jiān)會于2018年5月18日聯(lián)合發(fā)布的《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國資委 財政部 證監(jiān)會令第36號，以下簡稱“36號令”）對與上市公司國有股權(quán)變動行為相關(guān)的國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則進行了統(tǒng)一，內(nèi)容著眼于規(guī)范上市公司國有股權(quán)變動過程中的國資監(jiān)管要求。36號令第三條明確了上市公司“國有股東”的范圍，并首次明確國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定。此外，對于雖不符合第三條規(guī)定的國有境內(nèi)股東標準的，但國有主體通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排能夠?qū)嶋H支配其行為的境內(nèi)外企業(yè)也需參照適用36號令。2018年11月19日，國資委印發(fā)了《關(guān)于進一步明確非上市股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)事項的通知》（國資廳產(chǎn)權(quán)〔2018〕760號，），2019年2月12日，國資委印發(fā)了《〈關(guān)于進一步明確非上市股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)事項的通知〉的問題解答》，在強調(diào)非上市公司國有股權(quán)管理重要性的背景下，進一步明確了國有股權(quán)管理的具體適用范圍、適用階段以及辦理相關(guān)手續(xù)所需材料，部分解決了市場的關(guān)注要點。一是明確了國有股東應當申請辦理股東標識的時間節(jié)點。即，如果股份公司設立或股改后近期擬在證券交易所申請發(fā)行股票并上市的，則有限公司股改時就需要申請辦理股東標識管理;如該股份公司暫無上市計劃，則不需要申請辦理股東標識管理;二是對擬登陸不同資本市場的擬上市公司其國有股東是否需要辦理股東標識采取分情況處理的方式。即，如股份公司擬在新三板掛牌，則不需要申請辦理股東標識;如股份公司擬在我國香港或境外證券交易所首次申請發(fā)行股票并上市，則需要申請辦理股東標識管理;三是明確存在多個國有股東的申報方式，在股份公司存在多個國有股東的情況下，股份公司國有股東標識由持股比例最大的國有股東負責向本級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)申報。國有股東持股比例相同的，可以由相關(guān)股東協(xié)商后確定其中一家股東負責申報工作，其他國有股東配合提供所需的文件資料。四是明確申請辦理國有股東標識管理所需的主要材料，需要提示的是雖然明確主要材料但不意味著國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)不要求提供其他材料。實踐中，在企業(yè)具體辦理國有股東認定時，應提前與國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)溝通相應申請材料。五是對國有股東批復主體的進一步確認。（未完待續(xù)）