“正犯主犯化”：趨勢、原因及啟示

胡宗金

(中國人民大學 刑事法律科學研究中心，北京 100872)

一、問題的提出

我國《刑法》第26-29條分別規定了主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四類共同犯罪人。其中，主犯是指“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的”犯罪分子。由立法可知，我國刑法把主犯分為兩類：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的”以及“在共同犯罪中起主要作用的”。在邏輯關系上，這兩類主犯不是并列關系而是包含關系——“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動”的犯罪分子在共同犯罪中當然“起主要作用”。因此，主犯的認定標準可以概括為：是否在共同犯罪中“起主要作用”。同時，主犯的刑罰重于從犯、脅從犯。在我國刑法中，主犯處于共同犯罪人的核心地位。

在德日刑法中，與主犯地位相類似的共同犯罪人是正犯。正犯是共同犯罪人中的關鍵人物，而共犯只是邊緣角色。正犯與共犯的差異主要體現在兩個方面：第一，在犯罪參與類型中，分工的差異體現著不法程度的差異，即正犯、教唆犯與幫助犯之間存在著“層級差異”；(1)參見[日]川端博：《正犯と共犯の區分の基準》，載《現代刑事法》1999年1卷2號，第12頁。第二，共犯從屬于正犯，如果正犯行為不具有可罰性，共犯也就不具有可罰性，共犯的成立從屬于正犯。(2)參見[日]佐伯千仞：《刑法講義(総論)》，有斐閣1976年版，第332-335頁。概言之，正犯不僅在刑罰處罰上重于共犯，而且決定著共犯是否具備可罰性。可以說，正犯是德日刑法犯罪參與理論這座大廈的基礎與支柱。

近年來，隨著德日刑法學研究的深入，越來越多的學者主張在刑法教義學研究中，以德日刑法中的正犯、教唆犯、幫助犯以及區分制模式解讀我國的法律規定，甚至有學者直接將正犯與主犯等同。(3)參見楊金彪：《分工分類與作用分類的同重新劃分共犯類型的嘗試》，載《環球法律評論》2010年第4期。這勢必涉及我國刑法規定與德日刑法理論的兼容性問題。由于正犯與主犯分別處于各自理論體系的核心地位，因此，如何看待正犯與主犯的關系是我國刑法在與德日刑法交流中必須正視的問題。本文試圖對該問題展開研究：首先，對德日刑法理論關于正犯的認知變化進行梳理，闡明正犯概念呈現出主犯化的變遷趨勢；其次，從哲學思潮和刑法觀變遷的角度分析形成“正犯主犯化”趨勢的原因；最后，在上述認識的基礎上，進一步探討“正犯主犯化”趨勢對我國刑法理論的意義及啟示。

二、正犯含義的變遷及趨勢

德日法系國家或地區一般在立法上對正犯進行說明。例如，我國臺灣地區“刑法”第28條規定，“二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯”；日本刑法第60條規定，“二人以上共同實行犯罪的，皆為正犯”(4)《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第27頁。；德國刑法第25條則把自己實施、通過他人實施以及共同實施犯罪的，規定為正犯，即立法上確定了直接正犯、間接正犯、共同正犯三類正犯形態。(5)參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，方正出版社2004年版，第11頁；《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年版，第13頁。雖然刑事立法規定了正犯的定義，但是由于立法語言過于概括和抽象，“實行”或者“實施”犯罪的含義并不明確；同時，在德國刑法規定的三種正犯類型的基礎上，能否抽象出正犯的一般概念，進一步明確正犯與教唆犯、幫助犯的界限，是刑法理論需要回答的問題。

(一)不同學說對正犯的理解

在德日刑法史上，正犯的含義一直處在變動之中。在長達數百年的時間里，德日刑法對正犯含義的解釋先后出現了主觀理論、形式客觀說、實質客觀說(犯罪事實支配理論)等學說。上述學說對正犯的含義與范圍進行了界定，為了說明正犯的變遷軌跡，本文有必要對這些學說的內涵與發展軌跡展開梳理。

主觀理論的產生有其特定的時代背景，其哲學根基是19世紀自然主義的實證理論。因為正犯行為、教唆行為與幫助行為對于結果而言都同樣具有因果關系，并且在此點上也不存在區別，所以需要在行為的主觀面上尋找區別的界限。(6)參見[日]川端博：《共犯論序説》，成文堂2001年版，第48頁。主觀理論因得到司法實踐的重視而一度成為德國的通說。主觀理論認為，“在劃分正犯與參與的問題上采取的做法是連接意志方向和參加者對于行為的內心態度：誰帶著正犯人意志實施行為和把行為當做‘自己的’，是正犯人，誰帶著參與人意志實施行為和把行為當做‘他人的’來啟動或者促成的，是單純的參與人”(7)[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第287頁。。主觀理論以意志和利益為著眼點，分別形成了惡意理論和利益理論。惡意理論以意志是否獨立作為區分標準，認為正犯具有一種獨立的意志，而共犯依賴于正犯的意志，聽任行為人的決定；利益理論認為，一個人是否把構成行為作為自己的意志，主要是根據其在結果所具有的利益上的關系程度來確定的。(8)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第2卷)》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第12頁。惡意理論以意志是否獨立為判斷標準，利益理論則起到輔助判斷該意志是否屬于自己獨立意志的作用。

主觀理論在德國司法界曾經產生過較大影響，Buri案、“浴盆案”、斯塔辛斯基案等一系列案件均按照該理論進行判決。然而，在合理區分正犯與共犯的問題上，不管是惡意理論還是利益理論均存在較大問題。惡意理論除了難以說明意志是否獨立以外，在具體案件中也容易得出不恰當的結論。在司法實踐中，即使聽任他人的決定而實施行為之人，仍然有可能被認定為正犯。例如，產婦甲意欲殺死女嬰，由于身體虛弱不能動手，而請求乙將女嬰溺死。在此案中，乙是聽任他人的指揮，但是這并不意味著乙不應該被認定為正犯；再例如，黑社會老大讓小弟乙殺死仇人丙滅口，乙聽從老大的吩咐而實施了殺人行為，乙也應該被認定為正犯。采用利益理論劃分正犯與共犯也會得出不合理的結論。在該理論下，凡是實施利他性行為之人都不構成正犯。例如，乙為了替甲出氣而殺死了甲的仇人丙。在該案中，乙是為了他人的利益而實施的殺人行為，但是他仍然應該被認定為正犯。

目前，幾乎沒有學者明確贊同主觀理論，對于正犯的認定主要表現為形式客觀說與實質客觀說的對立。形式客觀說認為，正犯是完全或者部分實施了符合構成要件的實行行為之人；實施構成要件以外的行為(教唆或者幫助)之人則是共犯。(9)參見[日]団藤重光：《刑法綱要総論》，創文社1990年版，第373頁形式客觀說在刑法理論上產生了深遠影響。該學說以行為人是否實施了符合構成要件的行為作為判斷正犯的依據，具有無可爭辯的明確性，可以很好地限制法官的權力，進而保障人權。然而，形式客觀說也具有明顯的缺點。缺點主要表現在，形式客觀說界定的正犯范圍太過狹窄。按照該說的觀點，只有親自實施符合構成要件行為之人才有可能成為正犯；在幕后利用、脅迫他人實施犯罪之人和組織、領導犯罪集團的犯罪分子，由于沒有親自實施符合構成要件的行為，只能將其按照共犯處罰。在德日刑法語境下，正犯與共犯存在不法的“層級差異”，把這些實施嚴重行為之人作為共犯處罰，容易導致罪刑失衡。

形式客觀說在20世紀30年代以后，日趨式微。(10)參見林山田：《刑法通論(下冊)》，北京大學出版社2012年版，第8頁。為了克服形式客觀說存在的問題，實質客觀說得以產生。實質客觀說表明，正犯與共犯的區分不是以行為是否符合構成要件這一形式依據作為判斷標準，而是應該在法律形式規定以外尋找正犯成立的實質條件。在“實質”究竟指什么上，學界沒有形成統一認識，因而，出現了不同觀點。重要作用說是日本學界的通說觀點，該學說認為“對結果的發生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯”(11)參見[日]內藤謙：《刑法講義総論(下)Ⅱ》，有斐閣2002年版，第1333頁。。在德國，羅克辛教授發展的“犯罪事實支配”理論得到了多數學者的支持，取得了通說的地位。犯罪事實支配理論認為，“犯罪過程中的核心人物(即正犯——引者注)是支配導致犯罪實現的事件的人，而共犯對這一事件雖然同樣有影響，但他的實施并不是決定性的”(12)[德]克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實支配理論》，勞東燕譯，陳興良主編：《刑事法評論(第25卷)》，北京大學出版社2009年版，第2頁。。犯罪事實支配理論以“是否支配了犯罪的實現”作為區分正犯與共犯的標準，這顯然是采取了實質性的判斷標準。在犯罪事實支配理論下，直接正犯、間接正犯與共同正犯三種正犯類型找到了共同的上位概念，得到了一體化理解——三種正犯類型分別對應三種支配類型，即行為支配、意志支配、功能性支配。犯罪事實支配理論在日本學界也得到了較好地承認與發展。(13)參見[日]平場安治：《刑法総論講義》，有斐閣1952年版，第155頁。

(二)“正犯主犯化”趨勢

我國立法未采用正犯與共犯的分類方法，而是采用了主犯與從犯的分類。主犯與從犯的區分關鍵在于犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，而不是犯罪分子的外在行為樣態或者具體分工。實施教唆、幫助行為之人，可能因其在共同犯罪中起到主要作用而被認定為主犯；親自實施符合構成要件之人也有可能因其在共同犯罪中起到次要或者輔助作用，而成立從犯或者脅從犯。簡言之，在我國刑法中，行為的外在樣態不影響主犯從犯的認定，而是在實質意義上對二者進行區分。

上文已述，德日主流刑法理論逐漸拋棄了形式客觀說，而以實質客觀說重新定義正犯的內涵。不論是德國的犯罪事實支配理論，還是日本的重要作用說，區分共犯與正犯的依據是“看行為人在犯罪中的作用，如果是重要(支配)的作用，則成立正犯”(14)丁勝明：《共同犯罪中的區分制立法模式批判》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期。。在這種理論下，利用、組織、指揮他人實施犯罪之人即使沒有親自動手實施符合構成要件的行為，但是由于他對犯罪的發生起到支配作用，也應當被認定為正犯。

實質的正犯概念以罪犯在共同犯罪中所起作用的大小作為區分正犯與共犯的依據，而這正是主犯、從犯的區分依據。實質客觀說視角下的正犯呈現出“主犯化”的趨勢，甚至可以說，與我國刑法中的主犯幾乎不存在區別。概言之，正犯——這種按照分工標準所劃分的犯罪類型——實際上已經演變為按照作用分類法所確定的主犯。(15)參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004 年版，第24 頁。

其實，從把幕后利用者視為(間接)正犯開始，形式意義上的正犯概念就已經名存實亡。因為在自然意義上，間接正犯與教唆犯、幫助犯一樣，均沒有實施符合構成要件的犯罪行為。將幕后利用者視為(間接)正犯的主要理由在于，利用者雖然未在自然意義上實施符合構成要件的行為，但是在實質可罰性上已經與直接正犯相同(甚至高于直接正犯)。這種思維方式已經超越了形式主義，而是從實質合理性出發重新評價該行為。從實質意義上理解，不存在所謂的“間接正犯”。因為間接正犯所謂的“間接”只是自然意義上的“間接”，在實質或者規范意義上而言，間接正犯控制著、支配著犯罪結果的發生，與直接正犯并無差異。(16)保留直接正犯、間接正犯的稱謂，只具有在理論上認識正犯的功能，在司法實踐中并無區分實益。

正犯范圍的擴張是近百年來共同犯罪理論發展的主線。在這一過程中，傳統的共同犯罪理論得到深刻反思和檢討。仔細研究這一理論變遷的原因及必然性，可以認清目前主流學術觀點存在的問題，同時，可為我國共同犯罪理論的發展找準方向。

三、“正犯主犯化”的原因

“犯罪理論在20世紀的發展，絕不是一個單純的刑法內部討論的結果，而是有著哲學和思想史的發展背景的。”(17)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。“正犯主犯化”的現象也不是偶然的，該趨勢的形成與特定的哲學思潮、刑法觀的發展密切相關。筆者試圖在本部分從哲學思潮的轉變、刑法觀的發展兩個方面揭示“正犯主犯化”的原因。

(一)自然(實證)主義的沒落

“正犯主犯化”趨勢的形成與哲學思潮的發展密切相關。從15世紀下半葉開始，隨著日心說、牛頓力學、細胞學說、能量守恒定律、進化論等科學理論的發現，自然科學取得了迅猛發展。“近代自然科學在逐漸控制人類外部生存環境的同時，也逐漸控制了人的思想。”(18)方泉：《犯罪論體系的演變——自“科學技術世紀”至“風險技術社會”的一種敘述和解讀》，中國人民公安大學出版社2008年版，第18頁。受自然科學的影響，在哲學上出現了注重觀察自然，從人類可以感知的信息中理解世界的實證主義思潮。(19)參見[美]理查德·塔納斯：《西方思想史》，吳象嬰等譯，上海社會科學院出版社2011年版，第301-302頁。實證主義“專注于可知覺的現象，專注于能夠通過經驗研究而加以確立的有秩序的關系”(20)[挪]奎納爾·希爾貝克、尼爾斯·吉列爾：《西方哲學史：從古希臘到當下》，童世駿等譯，上海譯文出版社2016年版，第548頁。，“人們在自然科學所使用的方法指導下，否棄了哲學、歷史學和科學中的一切假設性建構，僅關注經驗性的考察和事實的聯系”(21)[美] E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第115頁。，即主張在科學研究中只接受經驗上可以掌握的事實，不作價值思考。

特定的時代催生了自然(實證)主義，同時，自然(實證)主義也回應了當時公眾的利益訴求。隨著工業革命的開展，資本主義逐漸掌握了政治話語權，約束國家權力、反對罪刑擅斷，保障基本權利成為時代訴求。自然(實證)主義思潮與該時代訴求相一致。“在價值取向上，它(實證主義——引者注)要求犯罪論體系的建構應追求法的安全與公正以及對法官的約束。”(22)陳勁陽：《新康德主義與新古典犯罪論體系》，載《當代法學》2004年第6期。“純依經驗，遵循實證法，法官才能謹守法律的約束，判決才能比較客觀……法律的安定性才可望實現，國家權力才可能被拘束，人民的基本權利乃得確保。”(23)林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第20頁。

刑法是規定哪些行為構成犯罪以及如何判處刑罰的學問。約束國家權力、實現法律的安定性，是刑法的重要價值追求。在刑法領域，自然(實證)主義得到了全面體現，出現了自然行為論、因果關系的條件說、形式的違法性、心理責任論等學術主張。也是受該種思潮的影響，在正犯認定標準上出現了形式客觀說：把是否親手實施犯罪這一物理意義上的舉動，視為區分正犯與共犯的關鍵。

自然(實證)主義在自然科學領域取得了極大成功，并不意味著它仍然可以在人文社科領域大放異彩。“法律實證主義試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。”(24)[美] E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第121頁。自然(實證)主義“將思想性的學術工作置于自然科學的精確性理想下。根據這個理想，刑法體系要被引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實的構成部分上去”(25)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。，這是難以想象的。人文社會科學的研究核心在于人的行為以及該行為所具有的社會意義與社會評價，法學更是高度重視社會意義和價值的學科。人在自然物理意義上的具體行為樣態并不是法學所關注的重點，法學關注的是特定行為在社會價值上的意義。詳言之，在自然意義上而言，侮辱行為是“對空氣震動的激發和在被攻擊者的神經系統中推動了心理過程”，“這樣不僅聽起來可笑并且它也是可笑的”。(26)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第 151頁。一個行為是否屬于侮辱行為，只有與特定的社會價值觀念相結合才能說明。

自然(實證)主義存在的問題使得學者們不得不拋棄該理論，而重新思考人文學科的獨立基礎。在哲學上，興起了“向康德復歸”的思潮，其中，新康德主義的價值哲學最具代表性。“價值哲學試圖扭轉自然科學或者實證主義的風潮，要回歸人文學科的獨立風貌，強調人文學科的獨特性。”(27)林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第40頁。刑法領域具體如何轉向價值哲學，則要從“李斯特鴻溝”談起。

(二)“李斯特鴻溝”的消弭

德國學者李斯特從自然(實證)主義出發，將社會和政治的思維從法領域中排除出去，以此凸顯刑法的科學性以及更好地實現法治國原則。李斯特的做法“從根本上導致了刑法學和刑事政策的對立：在法律科學本來的意義上，刑法僅僅需要在實在法律規則的前提下進行概念的分析和得出體系上的結論。刑事政策則包括刑法的社會內涵及目的，就不屬于法律人探討的事情”(28)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第10頁。。刑事政策與刑法教義學之間的緊張關系被學者們稱為“李斯特鴻溝”。

在我國，“李斯特鴻溝”一般在討論犯罪論體系時得以論述，但是，在共同犯罪領域，“李斯特鴻溝”也真實地存在。在傳統觀點看來，犯罪論與刑罰論是彼此分離并且存在先后順序的兩部分，先認定犯罪再在此基礎上決定刑罰。這種研究范式導致的問題主要表現在三個方面：刑法教義學的體系性與刑事政策的個案性難以兼顧，刑法教義學的教條性與刑事政策的靈活性不能兩全，刑法教義學的邏輯性與刑事政策的價值性無法并存。(29)參見陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，載《中外法學》2013年第5期。

具體到共同犯罪領域，德日刑法學分別對正犯、教唆犯、幫助犯規定了相應的刑罰，也就是說，正犯、教唆犯、幫助犯的認定直接與量刑相關。一般而言，正犯、教唆犯、幫助犯的刑罰從重到輕：法律規定幫助犯可以從寬處罰；教唆犯雖然在立法上是比照正犯處罰，但是在現實中一般會輕于正犯；正犯無論在立法還是司法上均不從寬處理。形式客觀說只是把親手實施構成要件之人認定為正犯，“雖然有其無可爭辯的明確性優點，但這一優點因與法條的僵硬的聯系的形式主義而付出太高的代價”(30)[德]漢斯·海因里斯·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第783頁。。按照形式客觀說，利用、組織、指揮他人實施犯罪者均難以認定為正犯，只能將其視為教唆犯或者幫助犯，難以達到罪刑均衡的要求。如果在實質結論上是不合理的，那么，犯罪論的明確性、穩定性的價值也就大打折扣。如何在保證定罪明確性的同時，兼顧量刑的合理性，形式客觀說無能為力。

“若刑事政策的課題不能夠或不允許進入教義學的方法中，那么從體系中得出的正確結論雖然是明確和穩定的，但是，卻無法保證合乎事實的結果。”(31)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第7頁。為了消弭“李斯特鴻溝”，“現代刑法科學認識到，不能在刑法教義學的體系之外追求刑法的合目的性，也不能用一種本體論的構造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必須把刑法合目的性的考量納入刑法教義學之中。”(32)馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第1期。只有將刑罰的合目的性前移到定罪階段，用其指導犯罪論的建構，才能實現罪刑的均衡，這是機能主義刑法觀的核心要義。

“正犯主犯化”趨勢就是機能主義刑法觀的體現。既然正犯意味著更重的刑罰，那么，反其道而行之，不如直接將應該判處更高刑罰的犯罪人認定為正犯。在這一思路的指導下，德日刑法中的正犯范疇得以大范圍擴張：利用他人實施犯罪的，構成間接正犯；只是實施了共謀行為的，有可能成立共謀共同正犯；為直接正犯“望風”者，有可能構成共同正犯；在背后組織、指揮犯罪集團的人物，也屬于正犯。正犯已經與親手實施犯罪沒有必然的聯系。在特定情況下，親手實施構成要件行為之人也可能成立幫助犯。例如，在著名的“斯塔辛斯基案”(33)案情為：被告人斯塔辛斯基受蘇聯情報局的委托，親手并且非強制地用手槍殺死了流亡在德國的蘇聯政客。中，即使被告人親手實施了殺人行為，但是，最終仍然將其認定為幫助犯。(34)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第202-205頁。當然，目前德國刑法理論界主流觀點仍然認為親手實施了構成要件之人一律構成正犯，(35)“誰對受到刑罰威嚇的行為是親自實行……他自然而然就成為一個‘正犯人’”。參見[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第282頁。但是，德國聯邦最高法院對在“極端的例外場合”親手實施犯罪者是否構成幫助犯，仍然采取開放的態度。(36)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第206頁。同時，日本刑法學者也提出了“實行行為的從犯”(37)[日]亀井源太郎：《正犯と共犯を區別するということ》，弘文堂2005年版，第120-128頁。觀念，即便實施構成要件行為的實行犯，如果在共同犯罪中所起的作用較小，也可以被認定為從犯，該觀點已經被德日的不少判例所采納。無論是“正犯的主犯化”還是“實行行為的從犯”均是從實質出發理解正犯而得出的必然結論。

借助機能主義刑法觀，刑罰論的合目的性直接作用于犯罪論，犯罪論與刑罰論的沖突得以化解，“李斯特鴻溝”得以消弭。犯罪論也擺脫了自然(實證)主義的影響，從實質、價值、目的等角度出發構建犯罪論。對于正犯的理解也從形式說向實質說轉變，正犯日益呈現出“主犯化”的趨勢。

四、“雙層區分制”的檢討

“正犯主犯化”的趨勢及原因表明，雖然德日刑法仍然在使用正犯、共犯的分析架構，但是正犯(共犯)的內涵已經悄然發生了變化，并且這一變化不是偶然的，而是有著堅實的哲學和刑法學學術背景。我國刑法學者如果輕視或者無視這一變化，盲目移植相關理論，極有可能會產生嚴重問題。近年來，隨著我國刑法學界對德日刑法研究的深入，借鑒正犯、共犯概念以及相關理論成為非常有力的主張。在認識到“正犯主犯化”趨勢的前提下，重新反思應該如何對待德日刑法中的正犯、共犯概念，有助于得出更為清晰的答案。

有部分學者直接把我國刑法中的主犯解釋為正犯，從犯解釋為幫助犯。(38)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第389頁。既然德日刑法中的正犯概念已經呈現了主犯化的傾向，那么拋棄我國立法規定中的主犯、從犯分析架構，而移植德日刑法中的正犯、共犯，意義何在，值得深思。正如我國學者所言，“我們實在不能理解，放著我國刑法中首要分子、主犯、從犯等規范性名詞不用，甚至放著‘次要、輔助’的規范詞匯不用，偏偏要用那些在我國刑法中根本找不到的名稱、用語來命名各共同犯罪人”(39)楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期。。由于我國刑法的明確規定，直接移植論在我國遇到了較大阻礙。

近年來，越來越多的學者開始主張“雙層區分制”。“雙層區分制”的核心觀點是把德日刑法中的正犯、共犯與我國刑法中的主犯、從犯理論相結合，借鑒各自理論的優點，正犯、共犯的作用在于準確定罪，主犯、從犯的作用在于合理量刑。(40)參見陳興良：《歷史的誤讀與邏輯的誤導——評關于共同犯罪的修訂》，陳興良主編：《刑事法評論》(第2卷)，中國政法大學出版社1998年版；錢葉六：《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，載《法學研究》2012年第1期。“雙層區分制”在表面上融合了德日經驗與我國現實，在很多問題上具有一定的解釋力，因此得到了較多學者的支持。(41)參見柳忠衛：《中國共同犯罪立法模式的歸屬與選擇——“雙層遞進式”共犯立法模式的提倡》，載《政法論叢》2017年第2期；閻二鵬：《共犯教義學中的德日經驗與中國現實——正犯與主犯教義學功能厘清下的思考》，載《法律科學》2017年第5期。筆者認為，在“正犯主犯化”的背景下，堅持所謂的“雙層區分制”完全沒有必要。

在我國刑事立法史上，曾經出現過確立雙層區分制的嘗試。1954年9月30日《中華人民共和國刑法指導原則草案》(初稿)和1957年6月28日《中華人民共和國刑法草案(初稿)》(第22次稿)在共同犯罪的立法模式上均體現了雙層區分制的精神。(42)參見高銘暄、趙秉志編：《中國刑法規范與立法資料精選》，法律出版社2014年版，第287、303頁。1954年《草案(初稿)》第7條對于實行犯的規定為“共同犯罪中直接實行犯罪的人，叫做實行犯。實行犯中罪惡重大的，應當從重處罰；罪行輕微的，可以從輕或者減輕處罰。”1957年《草案》(第22次稿)第24條規定：“直接實行犯罪的是正犯。對于正犯，根據他在犯罪中所起的作用處罰。”上述兩個草案中的相關條款將正犯僅局限為直接正犯(直接實行犯罪的)，但是，正犯的處罰原則卻是按照罪行是否輕微或者在犯罪中所起作用的大小再決定適用刑罰的輕重。這種立法模式與“雙層區分制”的精神一致：僅僅把直接實行犯罪的視為正犯，有利于準確定罪；認定正犯后并不直接規定刑罰，而是根據罪行是否輕微或者所起作用的大小再決定如何處罰。最終，這種雙層區分制的立法模式被第33次稿徹底否定。第33次稿確立了主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的立法模式，被1979年刑法典所確認，并沿用至今(期間，共同犯罪立法雖然經過修訂，但是并未改變共同犯罪人的分類模式)。可以看出，我國刑事立法并不是沒有考慮過“雙層區分制”，而是經過深思熟慮后放棄了該種立法模式。

“雙層區分制”中用于定罪的正犯是在形式客觀說視角下而言的，正犯即直接正犯。直接正犯悖于刑法歸責的基本原則，在區分處理模式下對于種種犯罪參與類型的創設與解釋當中付出了代價，不得不創設間接正犯的概念，擴大對共同正犯的理解以填補處罰漏洞。(43)參見黃榮堅：《基礎刑法學(下)》，中國人民大學出版社2008年版，第495頁。在羅克辛等學者的努力下，德日刑法已經在正犯理論中徹底放棄了直接正犯的提法，走向了實質說。雙層區分制行不通的根源在于，割裂了定罪與量刑之間的關系。定罪的目的在于指導量刑，如果定罪不能指導或者輔助量刑，定罪活動是沒有意義的。詳言之，我們之所以強調定罪，是因為定罪可以幫助我們框定刑罰的大致范圍，即明確責任刑，在此基礎上，法官根據量刑情節進一步確定宣告刑。“共同犯罪人的分類，無論是按分工分類，還是按作用分類，都是直接或者間接地為了解決共同犯罪的量刑問題。”(44)陳興良：《歷史的誤讀與邏輯的誤導——評關于共同犯罪的修訂》，陳興良主編：《刑事法評論(第2卷)》，中國政法大學出版社1998年版，第291頁。“雙層區分制”卻主張，“分工分類解決犯罪參與人的定罪問題，作用分類解決犯罪參與人的量刑問題”(45)柳忠衛：《中國共同犯罪立法模式的歸屬與選擇——“雙層遞進式”共犯立法模式的提倡》，載《政法論叢》2017年第2期。。由于正犯、共犯與主犯、從犯之間不存在對應關系，即正犯有可能是主犯也有可能是從犯，共犯有可能是從犯也有可能是主犯。(46)參見錢葉六：《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，載《法學研究》2012年第1期。這就意味著在量刑過程中，犯罪分子屬于主犯還是從犯，需要重新認定，之前有關正犯或者共犯的區分，完全失去意義，無異于畫蛇添足。

筆者認為，共同犯罪領域的問題不在于概念太少而無法進行研究，而在于概念過于蕪雜以致無法有效地展開研究。隨著德日刑法知識的引進，正犯、共犯、間接正犯、共同正犯、共謀共同正犯、片面正犯、擴張的正犯等等概念大量涌進，同時，這些概念與我國刑法中的主犯、從犯、脅從犯、教唆犯攪在一起，讓人眼花繚亂、無所適從。共同犯罪成為“絕望之章”的原因可能與概念過于繁雜有關。14世紀邏輯學家奧卡姆提出“如無必要，勿增實體”，被后人稱為“奧卡姆剃刀原理”。該原理的核心即在于“思維經濟原則”。該原則也同樣適用于對共同犯罪的研究。我們要做的不是增加概念，而是透過共同犯罪紛繁復雜的表象，把握其核心的歸責原則，去除不必要的概念，盡量精簡用語。

結語：如何對待外國刑法理論

正犯的認定標準從形式客觀說到實質客觀說的嬗變，動搖了整個共同犯罪的理論根基。“正犯的主犯化”趨勢是這一過程的具體體現。揭示這一趨勢的具體表現、形成原因，在此基礎上展開學術反思，不僅可對我國共同犯罪理論的發展大有裨益，而且可以為我國刑法學的研究指明方向。正犯與主犯關系爭論的本質在于，在外國刑法理論與我國刑事立法相沖突時，應該如何對待外國刑法理論。近年來，隨著對外學術交流的深入，學者們引進了大量的學術成果，大有“亂花漸欲迷人眼”之勢。在這一時代背景下，更應該思考我國刑法與外國刑法理論的關系。

外國刑法理論、刑事立法凝結著外國專家學者的智慧，甚至體現著刑法學發展的邏輯，學習、借鑒這些成果，吸取其中的經驗和教訓，可以幫助我們更好更快地建設刑事法治。如果輕視或者無視外國研究成果，故步自封、夜郎自大，極有可能重蹈歷史的覆轍，阻礙刑事法治的發展。

借鑒是建立在客觀、理性分析外國刑法理論的基礎之上，而不是盲目崇拜或者照搬。外國刑法理論經過數百年的發展，形成了清晰的歷史脈絡和系統的知識體系。反觀我國刑法的發展歷程，沈家本修律后，延續數千年的法律知識中斷；新中國成立后，實施數十年的六法全書被全面廢除；隨之而來的“文革”，法律萌芽被無情摧毀。仔細算來，我國大陸目前的刑法知識只經過了四十年左右的發展。與外國刑法知識對比之后，高下立判。但是，刑法研究者們卻不能妄自菲薄，進而在不加詳查之下，武斷地借鑒外國刑法理論。我們已經在盲目學習國外理論上吃過虧，應該吸取歷史的教訓。在幾十年前“以蘇為師”的年代，我們狂熱地學習借鑒了大量蘇俄刑法知識，現在卻要將蘇俄刑法知識驅逐出去，完成刑法知識的“去蘇俄化”。曾經盛極一時的蘇俄刑法理論，現在棄之如敝履，這是否意味著，在將來的某天，我國刑法學界也可能會掀起一場刑法知識的“去德日化”浪潮？在這一學一去之間，浪費了大量的學術資源，更為嚴重的是，它對我國刑事法治事業的損害，又豈是浪費學術資源這么簡單？

中國刑法學要想實現自主、自立，既不能盲目學德日、亦不能盲目學英美，而應該以海納百川、兼容并包的精神，接受人類歷史創造的一切文明成果，“參考古今，博稽中外”。在此基礎上，“根據憲法”“結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況”制定我國刑法。有學者指出，“法律作為制度運行，首先是合適不合適的問題，而不是所謂的好不好的問題”“‘適合社會’應當是評價刑法的唯一標準，當然，這也應當是思考刑法改革追求的目標”(47)王牧：《我國刑法立法的發展方向》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期。。總之，我國刑法采用何種立法模式，應當與我國社會現狀相適應，著力解決我國社會中存在的問題。在充分考慮歷史經驗和現實需求的基礎上，再做出堅持還是借鑒的選擇。