關于法律解釋的程序思維

〔摘要〕 法律解釋的不確定和類似案件得不到類似裁判，是法律適用永恒的難題。法學界以往的討論集中在法律解釋方法及其依據，即形式要件與實質原則之爭上。由于缺乏程序思維，已有的研究最終只能落入二擇一的立場站隊，割裂了法律的形式理性與實質理性。程序思維是實踐理性的，以價值中立為核心，具有平等合作的精神氣質，以“參與-對話-合意”為基本方法，以實現多元價值動態平衡為最終目標。程序不僅為通過法律解釋整合法律的形式與實質依據提供科學的方法論，而且有助于理順法治發展一般規律與中國特色社會主義法治的關系，找到將普遍規律與中國國情相結合的可能道路。

〔關鍵詞〕 法律解釋，形式理性，實質理性，程序價值機理，程序思維，程序方法

〔中圖分類號〕D920.1?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）06-0102-09

一、問題緣起：法律解釋的形式論與實質論之爭

法律解釋是把抽象的規則實證化或具體化的過程。法律的不確定性，即由于概念模糊與語義彈性帶來的法律解釋困難，以及解釋者價值立場多元而產生的解釋方法與解釋結論的分歧，導致的法律推理障礙乃至司法裁判的不確定性，是法律適用永恒的難題。典型如法律解釋的形式論與實質論立場之爭。刑法解釋學上的形式論與實質論之爭，主要圍繞犯罪構成要件的符合性判斷上應當如何進行價值判斷的問題展開 〔1 〕。民法學界則在概念法學與利益法學的論辯中不斷探尋能夠兼顧法的安定性與個案正義的法律解釋之路。在實體法與程序法交叉地帶的民事證明責任理論，由于對民法解釋的依賴，也被卷入這樣的爭論之中。典型如由善意第三人和表見代理構成要件中的“善意”要件事實的證明責任問題引發的論戰。有學者主張以善意取得制度的立法目的來決定善意要件事實的證明責任分配 〔2 〕，進而提出證明責任分配的“實質性原則” 〔3 〕。反對者則論證依據實體法規定確定善意要件證明責任的正當性 〔4 〕，還基于中國法官素質差強人意的現狀，強調嚴格遵守證明責任的形式依據之于司法公正的重要意義 〔5 〕。20世紀中葉出現的民法學上的動態體系論試圖從方法論層面對二者進行雙向修正，以期在避免概念法學僵化的同時，防止利益法學憑借不可知的“利益”“價值（序列）”而滑向“不可反駁”的非理性，在維護法律安定性的同時保有適當的彈性。但學者對該理論在多大程度上能夠解決問題表示懷疑 〔6 〕。

理論上說，通過立法將多元價值的最大公約數提煉為基本原則，再用一般規則表述出來，把法律適用變為純粹的事實判斷和邏輯推理過程，就能夠解決大多數法律適用的形式理性與實質理性統一的問題。且形式理性與實質理性合一是法治思維固有的特征，整合法律的形式與實質依據也是法律方法孜孜以求的理論目標。但具體個案中的法律適用卻經常遭遇法律形式依據與實質原則若即若離甚至貌合神離的情形。此時法律推理究竟是“法律就是法律”的形式理性優先，還是要追問法律的實質性依據以謀求個案的實質正當性？對這個問題的不同立場就成為形式論與實質論的分歧所在。實質論和形式論各有擁躉，形成兩大針鋒相對的理論陣營，兩方面的觀點都對司法實踐產生了或多或少的影響。形式論與實質論長期并存的狀態表明它們各有千秋，沒有哪一方的觀點或立場可以獨占法律解釋的正當性制高點。但是，分歧的長期存在，至少在局部加劇了法律的不確定性和司法裁判的難度，增加了法律沖突和削弱司法權威的風險，讓人無法視而不見。

從程序視角審視形式論與實質論分立的原因，一個初步的診斷是：論者普遍缺乏程序思維是討論陷入僵局的癥結所在。應當說，經過40多年的改革與發展，“通過程序實現正義”的觀念已經在我國法治理論與實踐上得到普及，程序之于實體結果的獨立價值及其正當化作用已經得到廣泛的認可，重實體輕程序的觀念在相當程度上得到扭轉，程序法治也已經成為中國特色社會主義法治思想的有機組成部分。程序的重要意義在黨的十八大、十九大報告中被反復提及。習近平曾分別從改進黨的領導、依法執政、立法民主化科學化等方面多次論及程序的重要性。其中有代表性的如2014年10月23日在黨的十八屆四中全會第二次全體會議上，習近平提出：“我們要增強依法執政意識，堅持以法治的理念、法治的體制、法治的程序開展工作，改進黨的領導方式和執政方式，推進依法執政制度化、規范化、程序化。” 〔7 〕61-622015年2月2日，在省部級主要干部“學習貫徹黨的十八屆四中全會精神全面推進依法治國專題研討班”上，習近平專門就領導干部提高法治思維和依法辦事能力提出四點要求，第一點就是“遵守法律、重程序”，指出這是“法治的第一位要求”。 〔7 〕125應當說，程序的正當化作用已經得到普遍的重視。但是，程序何以能夠發揮正當化的作用，即程序價值的機制與原理是什么？大多數人對這個問題的思考不一定深入。不少人對程序的認知還處于“步驟”“手續”甚至“套路”的層面，嚴格按程序辦事的行動還停留在“只擺譜架不彈琴” 〔8 〕267的階段。為此，本文將立足程序價值機理，論證程序思維的基本特征，探索通過程序實現法律解釋上形式理性與實質理性整合、解決法律適用統一難題的方法。

二、程序價值機理與程序思維

程序的突出品格，是形式理性與價值中立。程序的形式理性表現為一套外化的、明確的規則、條件與要求，確保決定形成過程和結果的制度化程度。程序的核心價值，是在多元價值并存狀態下，通過平等對話和商談論證促成合意，確保判斷和決定不偏不倚的“中立性價值生產裝置” 〔9 〕。程序的價值中立本性，使之具有天然的不依附權力、不依賴行政權威獲得權威的個性，這也是程序能夠發揮“控權”作用的基礎。程序維系中立價值反復再生產的機理，是一套程序規則約束下的程序方法與程序技術。要言之，程序價值機理包含規則、對話、共識/合意等要素。所謂“程序思維”，是一種用程序的眼光看問題，運用程序技術或程序方法解決問題的思維方式。程序思維建立在承認程序獨立價值，洞悉程序價值機理，遵循程序運作規律的基礎上，具有以下特點：

（一）程序思維是一種實踐性思維。程序思維方式體現了人的實踐理性。實踐理性是人類特有的根據行動的具體環境、依據特定的理由進行判斷和選擇，進而有意識地采取行動的能力 〔10 〕。在程序視野中觀察法律適用活動，可以發現它從來不是一個純粹的形式邏輯推理過程，而是在具體法律實踐過程中發生的，是裁判者根據具體個案情景，遵循法律給定的理由或依據進行判斷和選擇的過程。以司法程序為例，無論民事訴訟還是刑事訴訟，都是以本案原告或公訴方提出的“訴”為出發點，以當事人或者控辯雙方的爭議焦點為中心，圍繞具體的訴訟要素展開。在各方主體行使程序權利、履行程序義務的過程中，訴訟標的、原因事實、證明責任分配、證明標準、法院裁判標的等程序的規定性才能逐步明朗起來。也是在爭議焦點、證明責任等程序規則明確后，法官才能認定證據、對爭議的案件事實作出合乎理性的判斷。同時，其目光在法律的一般規定與具體爭議之間“往返流轉”，完成法律解釋的思維活動，使抽象的法律條文得以具體化并形成本案最終裁決依據。在這個意義上看，程序思維是一種具體化的思維方式：思維進路以具體的、現實的問題為導向，強調根據具體情境進行具體分析，反對把任何一種先驗的理論奉為公理、作為行動唯一正確的指南。正如沃繆勒所言：法律解釋領域真正的問題從來就不是“這個法律文本應該如何解釋”，而是“特定的機構，基于其特定的能力，應該用什么樣的決策程序去解釋法律文本”。他提示說，那種試圖直接從高層次概念性訴求（例如民主、法治、憲政）出發，直接推演出操作性解釋規則的所謂的“最優概念論”最終都是會失敗的。因為無法回避可能出現的“次優效應”問題，更不能忽略不同解釋者的能力差異對抽象原則轉換為具體的操作標準的影響 〔11 〕2。

正因如此，程序思維反對一切皆靠立法解決問題的立法萬能主義或法定主義，法官的自由裁量權及自由心證都被視為符合司法規律的、必要的制度安排，承認必要的、一定限度內的司法能動。麥考密特和魏因貝格爾站在超越自然法和實證主義的立場，提出區別于“原始事實”的“制度事實”概念，認為對制度事實陳述的準確性有賴于按照人類的實踐和規范性規則對實際發生的事件作出的解釋;法律推理不僅是由實踐合理性所支配，而且是實踐合理性的一種形式。所以，決定正當化的過程是一個不斷接受實踐理性檢驗的過程，客觀上要給決定者留有主觀解釋和自由裁量的余地 〔12 〕11，15，31。比如，在證明責任分配問題上，盡管有人對是否應當賦予法官自由裁量權表示懷疑 〔13 〕，有人甚至主張應當禁止 〔14 〕，但實踐證明，由于案件的復雜性與個性化，法官在證明責任問題上保有一定的自由裁量權是客觀需要，也是符合司法規律的 〔15 〕。出于對我國法官技術理性缺乏信心而主張取消其自由裁量權的觀點無異于因噎廢食。

（二）程序思維以“對話-共識”為基本方式。一方面，程序思維主張程序應當以“參與-對話”為基本形態。程序固然表現為一定順序的步驟和階段，但程序絕對不是構成機器自動運行的那些命令、步驟的組合，不是目中無人的自動售貨機。法治意義上的程序始終是有“人”這個行動主體參與其中的，是各方主體交往互動形成的交互關系發展、演變的過程。區別于霍布斯的獨白式的“談判-決斷”程序范式，現代程序以民主社會商談理論為根基，強調各方主體的參與，其核心是一種論證過程，即強調通過程序主體充分對話，確保結果的無成見性。例如，司法程序根據主體角色定位明確其相應權力（利）及其邊界，從而建立起權力（利）相互制約關系的制度性結構，然后通過保障當事人充分參與，形成程序制約權力（利）的機制。訴訟主體以對話的方式參與到程序中來，表現為保障當事人陳述、辯論、舉證質證、異議等一系列訴訟權利的實現。哈貝馬斯指出：“所有訴訟過程的參與者，不管動機是什么，都對一個從法官的視角來看有助于得到公平判斷的商談過程作出了貢獻。而只有這種視角才是對論證判決來說具有構成性意義的。” 〔16 〕283

另一方面，程序思維將“共識/合意”作為程序的基本目標。現代社會價值多元與不確定，無法純粹依賴一定價值標準或信仰的實質合理性來作出決定，必須把實質合理性提煉為一般規則，由形式合理性保障決定的可預見性，防止專斷與反復無常。但是，即便有完美的立法，也無法杜絕沖突與糾紛的發生。有分歧和糾紛就有程序作用的場域。程序思維以解決糾紛為問題導向，主張平等對待糾紛各方的利益或價值訴求，為當事人創造在信息對稱前提下尋求縮短彼此認識和價值上的差距的機會，鼓勵妥協讓步達成共識。程序思維所追求的共識并非完全的同意，而是所謂“未完全理論化合意” 〔17 〕26，也即哈貝馬斯理想中的“高層次主體間性”，是參與主體求同存異、在局部形成的重疊共識。這種共識既可以是實體權利義務方面的，也可以是程序規則方面的。無論是哪一方面的共識，都將提高最終結論的可接受性。立法程序就是一個典型的例子。民主的立法程序要求通過對話形成重疊共識，作為不同價值偏好的最大公約數，再將其固定為規則。司法程序中通過對話達成共識的過程也很直觀。當事人爭議的實體利益不一定是法律有明文規定的權利，但司法制度可以將“形成中的權利”引入訴訟程序，給各方主張提供陳述理由和論辯的機會，在求同存異的基礎上，用裁判方式肯定那些值得保護的利益，從而推動法定權利的生長和新陳代謝。

值得注意的是，經過程序形成的多數意見并非簡單的投票表決的結果，而是參與者根據具體情境和具體信息，對自己的行動策略進行反思、斟酌后，調整修正行動方案，與對方相互妥協、彼此磨合而成。越是重要的決定，這種對話-合意的過程就越要充分。司法程序中庭審是各方主體正式對話的關鍵環節，而合議制的功能也在于匯聚不同意見，陪審制更有匯聚社會意見的功能。法院在作出判決之前，必須保障當事人陳述、辯論權的實現。某些簡單的案件可以適用簡易程序。但是，無論怎樣簡化程序，開庭審理的環節都不可以省略，這是司法的“最低限度程序保障”。如果把程序僅視為機械的步驟，就會對程序正當化機理產生誤解。典型如夸大投票程序正當化機能，把民主協商過程等同于簡單的票決程序，結果是通過投票計算出的多數意見獲得話語權，要求少數意見者放棄己見，服從多數。現實是，這種披上“民主集中制”光環的票決制被廣泛運用于立法修法、公共決策、行政管理、干部遴選、人事聘任甚至司法裁判中。因為缺乏有效的議論，投票過程難以避免摻雜情緒、偏好、人情等諸多不可控因素。最為極端的結果便是以人民的名義行多數人的暴力。這樣的“民主”只有形式沒有實質，其正當性必然受到質疑。職是之故，程序思維反對用一次簡單的投票來為最終的決定正當化。

（三）程序思維表現為“平等-合作”的氣質。以尋求共識為目標的程序，需要各方本著平等、合作的姿態參與進來，在尊重對方不同意見的前提下，爭取說服對方。對話是在參加議論的各方平等分擔責任、有理有據的條件下進行的論證 〔12 〕序言Ⅵ。同時，為提高對話的有效性，盡可能實現充分溝通，論證過程遵循主體平等、無強制性、理由的公共性等規則 〔18 〕124，132，以保障主體表達的自由、清晰、完整。而平等合作的意識使程序具有激發行動者的實踐-反思理性，緩和對立情緒，進而縮小彼此差異的作用。正如哈貝馬斯所言，當人們在相互說服對方時，已經在依賴一種沒有壓制和不平等的言語情境構建起來的實踐，這是一個有秩序的且不受強制、不被扭曲的論證競賽過程，任何一個人都只能憑借理由來檢驗他所提出的主張是否站得住腳，來為一個有爭議的意見贏得普遍的贊同與支持，從而使參與者“視角逆轉”成為可能 〔16 〕280。麥考密特認為，對于制度正當化而言，合意的正當化功能是絕對的，而合意的質量取決于形式和程序要件的充足程度;只有把合意與議論、程序統一起來、從整體上把握，才能承托以往的自然法與法律實證主義的爭執，使“應然”和“實然”得以在制度層次上結合，使制度的正當性從實質和形式這兩個方面得到保障 〔12 〕序言Ⅵ。阿列克西更進一步。在他看來，對于“正確性標準”而言，起決定性作用的不是共識，而是依據商談規則施行的程序;只要通過了程序的檢驗，即便沒有達成共識，“彼此不相容的觀點也可以在一種接近于確定的意義上被看作是正確的” 〔18 〕112-113。程序思維“平等-合作”的特質正是現代司法當事人訴訟權利平等和辯論原則的理論來源，也是訴訟程序逐步放棄對抗并走向協同主義的思想基礎。

（四）程序思維以實現價值動態平衡為基本目標。季衛東在討論法律程序的意義時深刻地指出：“程序是一種能夠讓法律的形式與實質的矛盾關系實現動態平衡的中介裝置。” 〔9 〕“動態”思維對實現最終的理想目標保持一種循序漸進的態度，是一種用發展的眼光看問題的心態，主張將事物置于過程中、運動中、變化中觀察，認為任何目標的實現或制度的完善都不是一蹴而就的。麥考密克等揭示了這樣一個事實：正當法律判斷的合理性標準因推論領域的不同而變化，不具備形式邏輯學上的普遍性。所以正當化不是一勞永逸的，法律判斷等作為從一系列實踐性假設中擇取的一個命題，必須不斷接受實踐理性的檢驗。正當的制度只能逐步建設和改進 〔12 〕序言Ⅴ。“平衡”就是兼顧各方價值訴求，避免在價值問題上作出二擇一的選擇。程序思維不畏多元觀點、價值分歧，不強求提出唯一正確觀點，或者以多數人的價值標準作為“最高命令”迫使少數人屈服。程序思維也不是無原則的妥協，它是包容的，在價值取向上主張兼容并蓄，提倡“妥協也是智慧”;在處理具體事務時堅持原則性與靈活性相結合，通過對話尋找公約數，哪怕只是淺層次、窄范圍的共識，實現不同價值與利益訴求的局部或階段性平衡。

動態平衡不是簡單的折中，更不是一味地走中庸之道，而是力求在個案中得以兼顧一般規則與特殊的正當性。正如季衛東所言：“形式性決定因斟酌變通而獲得適當性，實質性決定因正當過程原則而獲得適當性。” 〔9 〕人類法律實踐表明，法律的制度化反思就發生在具體程序過程中。如前所述，法律之外的正當利益借助司法程序，源源不斷地得到立法的認可成為權利。程序讓個性化訴求有機會平滑地消化在整體法律秩序中，如同小朵浪花的翻涌并沒有改變大海的平穩。這種多元價值動態平衡的過程非但沒有阻滯法律的發展進程，反而有助于填補法律漏洞、修復法律瑕疵，不斷增強法律的融貫性。

（五）程序思維遵循“過程決定結果”的邏輯進路。程序思維是阿列克西所說的“程序性理論”范疇的題中之義。依據一般程序性理論，某個命題或規范的正當性取決于它是否是特定程序的結果 〔17 〕103。程序思維是一種始終把保障主體參與程序的權利放在優先地位，注重發揮程序的正當化作用，強調“過程好結果才好”——理由論證過程決定最終結論的可接受性——的論證邏輯，反對從結果倒推過程的思維方式。正如麥考密克所言：“在法律推論的場合，預設一種先驗的正義原理并通過演繹和因果律使之合理化的做法是不妥當的。”應該把正義原理的確認轉變成通過討論來決定某種歸結是否妥當、能否有效地實現個人權利的制度設計的問題。“其中最重要的因素是：程序、討論與合意。” 〔12 〕序言Ⅳ沃繆勒批判解釋學上的結果主義（即主張法官可以直接去選擇能夠對其審理的個案產生“最佳結果”的法律解釋方法的觀點），指出結果主義者始終缺乏一種可以說明什么才能稱得上是最好的結果的價值理論。他提出一種“規則式的結果主義”，認為不妨先擱置價值理論上的分歧，從經驗和制度因素出發，讓那些嚴重分歧的價值在操作層面上取得共識，因此就法律解釋方法達成一致意見。他認為法律解釋理論的目的，應該是先“搞清楚最佳的決策程序”，然后再考慮具體個案的應用 〔11 〕5-7。羅森貝克在論證證明責任分配規則時也特別告誡：“不得從某個案件的結果中推導出證明責任規范，它必須獨立于每一個訴訟，并從擬適用的法律的抽象原則中推知。” 〔19 〕3因為從實體法的立法目的無法直接推導出具體案件的證明責任分配方案。只是因為學理上主張證明責任分配方案的確定需要參酌實體法規定，才使得證明責任理論成為實體法理與程序法理交錯的領域。很多實質論者正是犯了從結果倒推過程的錯誤。例如就“證明責任問題的解釋學路徑”，實質論者設計了“兩步法”：其一，通過綜合運用文義、體系、歷史等解釋方法揭示立法目的。其二，根據立法目的考量規范的構成要件與法律效果，然后選擇最契合規范目的的證明責任分配方案 〔2 〕。在這種“立法目的-法律效果-證明責任分配”的思路中，“后果決定論”躍然紙面。在后果決定論的思維里，程序的正當化功能基本沒有發揮的空間，不過是為決定者想要的結果披上“法律的外衣”的工具。

三、法律形式與實質的一致性

法律的形式理性與實質理性是相互依存的，任何一部法律在制定的時候，都要以道德的、經濟的、政治的、習俗的或者其他社會因素等實質性依據為其立法理由。當這些實質性依據用規范性文字表述為立法時，其包含的價值取向和基本原則就已經滲入該規則的機理中，并具有了形式特征，也因此成為了法律解釋與法律推理的形式性依據。換句話說，任何一部理性制定的法律都是特定的實質理由和文字表達的形式特征的混合體。反過來，法律的形式性依據又發揮著將尚未整合入規則中的某種實質性依據屏蔽掉，防止它進入法律決定過程的屏障功能。正如阿蒂亞和薩默斯指出的：“完全不具備實質性依據的法律實體集合是不可想象的。” 〔20 〕2法律的實質依據之于形式依據的關系正是：“一般的實質推理通常能夠用來證明：根據形式性依據行事的實踐是正當的。” 〔20 〕21以善意取得制度為例，如果立法者設立善意取得制度的實質性理由是保護交易安全，那么當《物權法》明文規定了善意取得制度后，“保護交易安全”這一實質性依據就具備了形式合理性的特征。這種明文規定的制度同時具有較高程度的強制形式性（即只要符合法定的條件，善意取得的有效性就是肯定的、不容質疑的）與解釋形式性（即只要嚴格按照《物權法》規定的字面意思來解釋和適用，就能夠達到立法目的）。阿蒂亞、薩默斯尖銳地指出：如果認為經過正當立法程序制定公布的法律只不過提供了字面上的依據（prima-facie reason），還需要通過探尋立法者的原旨或立法目的才能正確理解和適用，這樣的法律是不具有可操作性的，也無法建立其權威性。更重要的是，由這樣的法律構成的法律體系“根本不可能是法治的，無力為事關法治的那些特定價值（例如統一性、可預測性、免于法律執行中的權力專制等等）提供周全的服務” 〔20 〕21。

因此，司法過程中的法律推理也要統籌考慮形式依據與實質因素。實質推理的根本理由與形式推理的關系是：實質性依據在立法時起決定性作用，因此在解釋時必然會用到實質性依據。同時，規則的形式性依據很少是絕對化的，一則可能受各種旁證性學說的削弱，二則可能因解釋者為實現某種“真正值得追求的目標”，對規則作擴張性或限縮性的解釋。此時必然將實質性依據考慮進去。如果把法律的形式與實質依據割裂開來，法律理論極易走向兩個極端，一個是極端的法律實證主義，片面強調“法律就是法律”，過度關注法律概念的內在邏輯，法律理論的意義僅限于為制定法提供說明，且僅限于概念、定義、文字含義及語法邏輯范圍的說明，對于應當予以考慮的實質性因素不予考慮。這種態度被稱為“形式主義”或“概念主義”。另一個極端，則是過度關注法律背后的實質性依據及其決定性作用，強調不能僅根據字面意思來確定規則的含義，而必須明確——甚至刨根究底地根據人為證據（如立法過程中的記錄）來探明——立法者的初衷與目的才能解釋制定法的理論。后者被冠以“實質主義”的帽子 〔20 〕19-27。無論是形式主義還是實質主義，都背離了法律的精神，走向法治的反面。例如在關于善意取得制度的“善意”要件證明責任分配問題的討論中，有學者因缺乏法律形式與實質統一性的觀念，同時滑向了實質主義和形式主義兩個極端：先是用形式主義思維解讀羅森貝克的“規范說”，用概念主義的進路理解規范說關于“基本規范”與“對立規范”的含義，然后對自己假想的對手舉起實質主義的批評武器，以善意要件證明難、追根溯源論證立法目的為依據，只為證明應當由原權利人對取得人惡意的要件事實承擔證明責任這個結論 〔2 〕。由于誤認為規范說只是按照法條字面詞句分配證明責任，持論者因此主張實體法文字表述要體現證明責任分配規則，至少也要“以證明責任分配為潛臺詞，隱含其中斟酌法條文字”，否則就構成立法缺陷或者會出現法律漏洞 〔21 〕。這個藥方無疑是把證明責任規則推回到法定證據主義的時代，是典型的形式主義思維方式。這樣的進路是從形式主義思維方式出發，借實質主義思維說理，最終指向構建形式主義法律體系的觀點，無疑同時陷入了形式主義和實質主義兩個極端。

四、通過程序實現法律形式與實質的整合

當然，要實現法律形式與實質的統一，光有正確的法律觀念還不夠。因為法律的形式與實質之間雖然是相互依存的，但二者天然有一種張力：形式正義所強調的依法裁判原則，要求嚴格遵循法律，只有滿足明文規定的法律要件才能產生法律效果，與個案中各方主體對實質正義的不同價值訴求之間，并非永遠契合。實質正義往往包含對法律運作的彈性需求，某些價值需求諸如地方習慣、善良風俗或者“事出有因”等不乏正當性，但卻明顯偏離甚至否定形式依據。無論法官是否斟酌變通這些個性化因素，都存在正當性問題。因此，還需要尋找到一種能夠整合法律的形式與實質的長效裝置。這個裝置只能是程序。哈貝馬斯精辟地論證道：在單個的實質性理由或原則與作出“唯一正確”判決的任務之間存在的“合理性缺口”，是通過“合作地尋求真理的論辯過程而理想地閉合的”。 〔16 〕280

（一）程序整合形式與實質的動力機制是實踐-反思理性。程序主體求同存異的能力是典型的實踐-反思理性。程序通過行動主體的具體實踐，激活其理性與創造力，并根據具體情境找尋既符合法律形式條件，又滿足特定的實質性理由的法律適用方案，最終還以實踐來檢驗方案的正確性。行動主體在參與程序過程中，實踐理性會促使他根據所獲得的信息和對方的理由反思自己的策略與方案，根據具體情境進行利弊權衡，適時采取調整策略，從而有助于妥協與合意。所以季衛東說，程序“具有揚棄形式理性和實質理性的反思理性” 〔9 〕。環境侵權糾紛案件證明責任分配的實踐就是生動的例子。一般認為此類案件受污染損害一方舉證困難，從實質公平的角度，應當由（距離證據近的）排污方就其排污行為與損害結果不存在因果關系承擔證明責任。該規則先后在《環境保護法》和《侵權責任法》上明確下來。但是，司法實踐卻出人意料，有相當數量的環境侵權糾紛案件并未簡單采用上述規則 〔22 〕。有研究表明，環境侵權因果關系與傳統侵權法上因果關系有很大不同：很多情況下損害結果可能是多因一果，環境污染或許只是一般因中的一個;簡單地把證明責任倒置給排污者并不一定是公平的 〔23 〕。這就是司法實踐并未機械執行立法上證明責任分配規則的原因。事實證明，盡管具體個案中證明責任分配的微調偏離了立法規則，但只要是程序主體實際參與的結果，是他們實踐理性與反思理性的產物，就能夠對裁判結論有正當化作用，裁判結論也比較容易獲得當事人的接受。

（二）程序整合形式與實質的正當性基礎是價值中立。程序是一套不偏不倚的中立的技術性規則。無論持何種價值或利益觀點的人，進入程序的門檻一致，權利義務相當，勝敗機會均等。正當程序的核心就是平等保障受決定結果影響的各方主體充分參與、溝通對話，通過求同存異緩和實質性問題爭議，防止任何一方打著實質正義的旗號占領道德制高點而掌握話語霸權、壓抑不同聲音。程序的這種價值中立裝置，其本質是把實質爭議轉化為單純的技術問題，從而讓最終的結論或決定看上去是純粹的技術處理，讓每一個參與者都覺得自己的訴求得到了足夠的尊重與參酌，即便敗訴的一方也更容易接受這樣的結果。程序的這種中立性技術轉換裝置，特別有助于維系現代社會主體間性的狀態，經過正當程序所作的決定能夠獲得普遍認同。典型的如證明責任分配規則，就是一套在當事人之間公平分配證明（說服）負擔和敗訴風險的中立的程序技術 〔15 〕。

（三）程序整合形式與實質的關鍵是說理論證。在商談理論看來，程序理論屬于論證理論范式 〔18 〕104。論證是程序確保最終的決定符合公共理性的基本路徑。首先，程序是匯聚不同意見的平臺。沒有不同意見的程序不是問題，但人為制造一致意見的程序是偽程序。其次，不同意見是有理由支撐的。程序不是單方提出主張、陳述理由的過程，即便對方沒有提出相反主張，只是單純否定，也需要用理由來加以論證。而且程序不能停留在各執己見的階段，需要在不同意見中尋找接近的可能。這些可能性就隱含在各方意見所賴以成立的理由之中。大量立法、司法與行政決定的程序經驗表明，只要討論過程是有效的，能夠保證各種論證依據或理由充分碰撞，行動主體的理由與主張都有可能在程序進行中被改變 〔18 〕104。第三，理由不是基于各自的偏好或情緒等非理性因素決定的論據，而是在法律的框架內，在形式理性約束下，以現行法律規定為依據，嚴格遵循邏輯規則進行的論證。值得注意的是，承擔說服責任的并非裁判者或決策者個人的獨白。因為沒有一個法官或決策者具有赫拉克勒斯那樣的全能力量，單憑一己努力能夠完成在復雜的法律體系中作出唯一正確的選擇且永不出錯這一“不可能完成的任務”。當然，這并不意味著無視法律規定及法律專業技術的正當化作用（恰恰相反，包括程序法在內的法律的形式及專業技術在目的向度、時間向度、角色向度和效力向度上明確了論證的制度框架，提高論證過程的制度化程度，降低論辯程序及其結果的不確定性），只是在承認決定者理性的有限和法律內在的不確定性不可避免的前提下，強調要發揮所有參與主體多方論證過程的正當化作用。在這個意義上，程序的正當化機理，就是用足夠的理由和說服技術來使程序結果獲得正當性的過程。其中的決定性因素就是說服的理由是否能被接受。充分的論證有助于防止權力和專家的判斷明顯違反常識和社會樸素的正義感，強調法律決定不能超越常理和社會批評之外 〔12 〕序言Ⅷ。第四，法律論證不可能在現行法建立的封閉領域中自足地進行，必須時常吸納來自法律之外的諸如倫理、道德、成本收益、實用性等實質性的理由。在從大前提、小前提的確定到得出結論的推理過程中，實質性理由往往是影響各方說服力大小的變量，雖然不是決定性變量。就是說，在法律推理中，形式合理性與實質合理性的論證均是必要的，但各自的正當性都有限度。麥考密特等人特別提醒說：“經驗的判斷不能超出任何以法律的邏輯解釋的理由。在法律和程序中，合理性是首要的優點;但除它以外還有別的優點。如果沒有智慧、同情和正義感的話，僅有合理性就似乎可能讓我們有理由去做真正無理的事情。” 〔12 〕248總而言之，程序不僅重視論據的質量，更重視論辯過程的結構，以及那些保障公平判斷成為可能的論證條件是否得到滿足。這也成為衡量法律判決正確性的最根本標準 〔16 〕277，282。

（四）程序規則確保整合形式與實質過程的制度化和結論的可預測性。如前所述，程序主體的論辯貫穿程序全過程，程序結論也是程序主體自主合意的結果，尤其是在強調尊重主體處分權的民事司法程序中，最終結論取決于共識與合意。那么，個案結論是否完全取決于具體條件與偶然因素，導致裁判結果“一切皆有可能”充滿不確定性呢？其實不然。因為程序過程是在形式性很強的程序規則與實體規范的嚴格限定下進行的。這些規則明確限制了證據的獲取、事實的發現、各方發表意見和提出異議的范圍與程度，并通過角色分化、權利邊界在各方之間構建起權利（力）相互制約關系。在這些規則的約束下，程序主體提出證據、提供理由、展開論辯都必須在法律的框架內，最大限度地避免恣意，確保論辯的制度化與結論的可預測性。

（五）程序實現形式與實質整合的步驟。具體來說，程序實現形式與實質整合的步驟是：首先就程序問題達成合意，設立各方主體一體遵循的程序規則。接著各方按照程序規則展開對話，包括證據與法理的“說服力競爭”。在這個過程中，各方主體在聽取對方觀點的基礎上獲得反思、調整機會。在此基礎上，有可能尋求實體問題的重疊共識。最后，如果在實體問題上無法達成合意，之前經合意形成的程序規則就成為最終決定的唯一正當化依據，即程序經過所產生的法律效果就具有了正當性和強制執行力。在這個意義上，經過正當程序作出的決定都因為有共識作基礎而更容易獲得各方認同，并內化為自覺的約束力 〔9 〕。

透過程序價值機理看民法學上的動態體系論，或許大可不必沮喪。民法學上的動態體系論作為一種方法論其實與程序方法非常接近。該學說主張，首先規定特定法律領域發揮作用的諸要素，然后利用要素在數量與強度上的互補關系，通過發揮各要素的互動關系來解釋法律規范或者論證司法決策的法律效果的正當性。批評者以為在立法技術上“要素的數量與強度”仍然包含諸多模糊性，同樣無法徹底解決法律的不確定性問題 〔6 〕。但是，如果不是單純從立法論或解釋論角度靜態地應用該學說，而是融入程序視角，把動態體系論當作一種程序方法，情況可能大不一樣。按照動態體系論的設計，立法確定的法律規范的要素及其數量、程度，意義在于為解釋和適用法律提供一個論辯的平臺和約束性框架。在法律運用于特定場景的過程中，參與者將依托法律規定進行對話。不同主體關于法律要素的主張與利益訴求的交流碰撞，就是法律諸要素在交互競爭與妥協的過程，是多元價值在具體個案中達到動態平衡的過程。如此既無損于法律的穩定性，又能讓法律保持一定的開放性和彈性。這應該是動態體系論之所以用“動態”為其理論標簽的真正用意。

總之，程序思維充分肯定有關解釋方法的各種理論成果，但強調應該通過一套形式化的程序規則確保解釋者選擇解釋方法的行為是在制度化框架內進行的。程序思維反對以某一種“最優概念”或某一個“最高實質性原則”來確定法律適用的方法，認為選擇者基于信息不完全及有限理性，必須在程序過程中綜合考慮多學科領域多種因素，結合具體決策過程的特定條件，在各方主體溝通互動形成的規則結構中，作出對于本案而言最為妥當的決定。易言之，程序思維及其遵循的程序方法，構建起各方行動主體相互制約的剛性程度較高的制度平臺，指明了一套選擇工具與選擇進路，最大限度保證解釋方法的妥當性。

需要強調的是，程序思維不是程序萬能主義，正當程序并不能確保每個決定不出錯，而是認為程序的正當化作用體現為有助于最終決定在盡可能大的范圍內獲得接受與認同。用哈貝馬斯的話說：“規范性判斷的正確性是無法用‘真理標準來解釋的，因為權利是一種社會結構，無法實體化為事實。法律上的‘正確性意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。” 〔16 〕278

五、余論：用程序思維破解法治建設難題

本文關于程序思維的討論，主要以法律解釋為抓手。而程序思維的理論價值完全可以上升到更為宏觀的法治建設領域，適用于當下中國特色社會主義法治建設問題的分析研究。因為法治承載著關乎治理各個方面的基本制度，法律制度的有效性集中反映了國家治理效能，因此，法治建設被確定為國家治理能力與治理體系現代化的重要依托。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》以制度建設為中心，就國家治理能力與治理體系現代化的基礎、方向、路徑與內容作出重大決定，其核心是按照“制度之治”打造現代治理格局，其中的重點之一是“堅持和完善中國特色社會主義法治體系”，并將之與“提高黨依法治國、依法執政能力”并列表述。“中國特色”與“社會主義”兩個限定語，表明了中國法治道路的兩大特征：一是政治屬性，即堅持黨的領導與社會主義制度;二是獨特性，即從中國的實際出發，傳承中國歷史文化傳統與治理經驗，發揮自身制度優勢，創造自己的法治道路、法治理論、法治體系、法治文化。如此必然產生以下緊張關系：一是強調“服從”的政治與崇尚“獨立”的法治，二是求“變”的改革與求“穩”的法治，三是堅持“法律就是法律”的形式法治與強調“具體情況具體分析”的實質法治，四是帶有克里斯瑪特質的黨的領導權威與以法理型權威為本質特征的憲法與法律權威 〔24 〕。法治建設的難題就在于如何理順其間的關系，消除緊張、揚長避短、優勢互補。用法治思維和法治方式解決改革與法治建設道路上的難題是非常有啟發性的命題，而其中的程序思維和程序方法尤其值得認真對待。也許只有經由程序，才能實現政治法律化與法律政治化同步發展，在保障法律穩定性中保持改革的開放性，在維護公平正義的大前提下實現多元價值的動態平衡，避免中國法治道路陷入忽左忽右或左右為難的處境。當然，這是一個非常宏大的論題，當另文專論。

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責任編輯 楊在平