司法決策型裁判初論

趙宇翔

〔摘要〕 是否善于通過法治手段解決爭議性案件，是衡量司法治理現代化水平的關鍵指標。司法善治的實現，離不開法條背后實質意義的權衡取舍，決策型裁判由此應運而生。不同于傳統三段論式裁判，決策型裁判以前瞻性、后果主義、利益衡量以及事實中心主義為特點，以假定結果、預測后果、評估權衡、確定方案為邏輯進路，倡導判決社會后果的可欲性與可接受性。但是，決策型裁判在決策主體、過程和思維上都存在異化變質的可能性，進而構成對法治的沖擊甚至破壞。對決策型裁判的規范化續造，可從思維、過程、驗證三個維度進行，選擇可以統合法律效果、社會效果的概念作為制度優化的支點，將決策嵌置于法律制度與法律技術的運作框架之中，從而在方法上保證決策型裁判結論生成的理性、可控與可驗證，避免司法工具化。

〔關鍵詞〕 爭議性案件，司法治理，決策型裁判，依法裁判

〔中圖分類號〕D925.1?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）06-0120-09

黨的十九屆四中全會提出，要堅持和完善共建共治共享的社會治理制度。司法化解社會糾紛的質量與效果，是衡量社會治理體系成熟與否的重要標志。最高人民法院的工作報告也將著力推進審判體系和審判能力現代化，提升司法促進治理體系和治理能力現代化效能作為下一階段重點工作任務。當前，圍繞政法關系、司法改革、審判管理等話題，對司法參與國家治理的宏大敘事和頂層設計已不鮮見。但在中觀乃至微觀層面，如何將個案審判融入國家治理體系中，從中把握司法治理的范圍、程度和路徑等，都仍待進一步細致的分析和澄清。為此，本文以7宗爭議性案件（見表1）為切入點，力求揭示和解決以下問題：首先，為了達成司法治理的目標，法院對于法條背后的實質性因素，是如何考量并將之融入裁判過程的;其次，在這一考量過程中，司法裁判遵循怎樣的邏輯結構，這類判決所呈現的實然圖景與我們傳統認知上的應然裁判模式之間有著怎樣的差異，是否會對依法裁判造成沖擊;最后，如何在調和兩者張力的情境下設計相應的制度化體系，從而使司法在順應時代潮流、體現人民愿望的過程中，堅持自身的發展運行規律。

一、聚焦：司法治理效能凸顯的核心場域

（一）衡量司法治理效果的“關鍵少數”

對于絕大多數案件而言，嚴格依照法條判案，實現司法自治，就意味著治理功能的實現。不過，稍微留心就不難發現，每隔一段時間，總會出現一些爭議性案件，在裁判的法律效果與社會效果之間呈現出緊張乃至矛盾的關系，因此觸碰社會神經并引發人們的熱議，一旦處理不當，形成的輿論漩渦甚至會對司法權威形成反噬。可以說，爭議性案件數量雖不占多數，但能否妥當處理好這類案件，不僅是檢驗法官能力的標尺，也是衡量司法實現國家治理效能的關鍵指標。考察引發爭議的原因，其實不外乎內部證成和外部影響兩個方面。

一方面是內部證成的疑難性。體現在無法通過常規的司法三段論模式形成妥當的裁判結果，這類案件可被稱為“疑難案件”。一是因事實裁剪引發的爭議，即窮盡證明手段后仍未能確定案件事實，判決結論因小前提不可靠而產生爭議性，典型者如彭宇案①。二是因規范缺失引發的爭議，這類案件實際上是立法者沒有預見到的新型案件，爭議性在于如何確定可資適用的大前提，典型者如無錫冷凍胚胎案②、遺忘權案③。三是因法律模糊引發的爭議，主要是事實與規范對接的不對稱而引發的爭議，換言之，某一事實是否劃歸于某規范的含義射程范圍之內難以形成定論，典型者如許霆案④。

另一方面是外部回應的爭議性。這類案件雖然能夠按照三段論推斷出判決結果，但判決結果會產生不可欲的社會影響，有時還牽涉國家政策的評價執行，這類案件可被稱為“公共性案件”。具體可分為兩類：一是原生性公共案件，即個案訴訟標的自身原本就涉及不特定多數人利益，如松花江污染案⑤。二是衍生性公共案件，即爭議事項由于是社會關注的焦點，因而在訴訟過程中演變成具有公共色彩的案件，如瀘州情婦遺贈案⑥、電梯內勸阻吸煙案⑦。

值得留意的是，內部證成與外部回應的爭議性并非截然分離，前者立論上的破綻經常被作為公眾批判的靶心，而案件的公共影響有時又會給裁判的內部證立增添額外負擔，使原本不那么疑難的案件在判決時變得舉棋不定。

（二）爭議性案件的裁判思路及治理表現

以前文所舉典型案件為例，可以就爭議性案件中法院對案件所涉社會、經濟、道德等方面因素的考量進行梳理和管窺。如果將法律及法理論證視為判決作出的內在形式論據，那么，對“法外”因素的斟酌，則可認為是外部具有實質意義的權衡。

經梳理可以發現，爭議案件的裁判存在如下共性：第一，對法外因素的實質權衡確實對爭議性案件裁判結論的形成起到了極為關鍵的作用，這在幾個改判案件中體現得尤為明顯，因為二審在形式論據方面和一審幾乎沒有什么區別，反而是超越法律的外在環境發生了變化。可以說，爭議性案件裁判的關鍵不在于要不要進行實質性考量，而在于如何保障實質考量的正確性。第二，在運用階段上，實質權衡不僅作為判決的原因，促成法的發現;有時還作為裁判理由，構成判決的實質性依據。第三，實質權衡的因素非常廣泛，要兼顧的對象范圍也因案而異，因此似乎很難給定一個統一的運用標準。同時，對實質性要素的選取、考量，又與法官個體基于其人生閱歷、知識背景而在公共政策、價值觀點方面所具有的潛在傾向與態度密切相關。但是，一個總的目標是，司法應當是可接受的，這體現了爭議性案件鮮明的社會學語境，法官的裁判過程和結果受到三方面的塑造：一是“舞臺”，表現為社會為裁判提供的基本情境;二是其他“演員”的評價及反饋，主要是法律共同體的要求期待;三是“觀眾”的要求，是指受裁判結果影響的訴訟參與人及社會公眾的期望 〔1 〕170。

（三）司法融入國家治理的目標

從治理效能看，前述爭議性案件的處理既有應予認可的經驗，也有飽受爭議的教訓。那么，司法追求的究竟是何種治理效果？根據學者對治理含義及類型進行的總結，在九種用法中，“善治”是其中最為突出的用法，被世界銀行以及其他國際組織廣泛應用于經濟發展領域。善治強調的是合法性與效率具有政治、行政和經濟價值 〔2 〕。具體到司法領域，一方面，裁判質效（可理解為公正和效率兩方面的合法性）始終是基本要求，依法裁判是實現司法善治的基礎;另一方面，判決所產生的政治、經濟、文化效應，同時構成衡量司法介入社會管理成功與否的重要依據，善治意味著司法應當與其他國家管理分支產生良好的互動反應。

其實，我國向來重視裁判多重效果的統一，糾紛解決通常只是追求司法善治的目標之一，而非全部。在古代，司法善治意味著審理案件要盡量實現“善教化民，以明禮義” 〔3 〕。如今，融入國家治理的司法裁判則具有多元化的價值目標——促進公共政策的合理執行、服務經濟社會高質量發展、實現社會利益最大化等。因之，把法院和法官的司法角色僅描述為一個單純的“法律執行者”，界定為“只是傳達法律的口舌”，似乎已經不太符合現實，司法已深深地嵌入政治-社會的治理進程之中，發揮出多重治理角色的作用 〔4 〕。可見，在爭議性案件中實現司法善治，對法條背后的深層次因素予以探究和考量將是必不可少的。

二、發現：作為治理方法的決策型裁判及其運作進路

（一）決策型裁判的基本特點

在爭議性案件中，法官的實質權衡并不能通過大前提—小前提—結論的傳統三段論模式來解釋。伴隨著政治學的行為主義革命，司法已不再被視為單純的法律解釋和邏輯推理的過程，傳統“規則導向”的司法決策范式受到挑戰，法院的判決行為被視為自由裁量的政治決策行為 〔5 〕。前述爭議性案件的處理過程，存在著以下有別于法律形式主義的特點，本文將之稱為“決策型”裁判：第一，前瞻性。不同于普通案件著眼于對過往實踐的的回溯性分析視角，爭議性案件的裁判更加注重面向未來，通過預測、評估判決可能的各種社會影響，最終作出一個“向前看”的判決。第二，后果主義。由于僅僅依靠形式邏輯無法解決案件，或者依據既有法律標準推導出的裁決結果不能令人滿意，法官會考慮在個案中是否可以通過后果主義推理 〔6 〕。同時，這也是“向前看”的必然結果。法官會結合案件情境，在可能展現的不同結論所造成的各種后果之間進行比較，最終選擇一個較為可行的決定 〔7 〕。第三，利益衡量。后果主義裁判的主要手段就是對涉及不同主體、內容的多元化利益予以衡量取舍。由此，無論是從形成規范的功能標準看，還是從為達成政策目的進行評價或預測的決定過程看，都使得司法裁判具有了政治決策的實質權衡色彩 〔8 〕158。這樣的裁判模式已經超越了僅專注于在訴訟參與人之間進行分工的傳統訴訟模式，而是更多地從司法與外部力量的關系互動上生成裁判理據，裁判過程具有明顯的公共利益考量和后果主義導向。第四，事實中心主義。在這類爭議性案件中，司法裁判不僅要查明與特定案件當事人密切相關的具體性要件事實，更為重要的是，它還要發現為社會公眾所關心，從而有助于判斷案件潛在影響力的立法性事實。立法性事實的稱謂源于這樣一種考量：當法院考慮法律或者政策問題時，它就在進行類似立法的活動，而案件中的那些為立法性活動提供信息的事實，就可稱之為立法性事實 〔9 〕。無論是有規則漏洞，還是在規則適用邊界模糊的爭議性案件中，個案判決必然蘊含了規則意義上的司法創制過程。在此過程中，立法性事實被作為司法造法或政策決斷的根據 〔10 〕。可以說，爭議性案件證成上的疑難性和影響上的公共性，分別構成了決策型裁判的內在需求與外部動因。值得指出的是，一提到司法的規制治理功能，從前人們總會把目光投向最高法院 〔11 〕。然而，經濟發展以及社會轉型提速，再疊加立案登記制、兩審終審等新舊訴訟制度的合力影響，疑難性、公共性案件在基層法院已屢見不鮮。不論是為了公共政策得以更好地執行，還是為了引領政策的制定革新，決策型裁判在我國地方和基層法院中都有著廣泛迫切的實踐需求。

（二）決策型裁判的邏輯推進

決策型裁判發生的動機雖不相同，但其推進過程卻有規律可循，大致可歸納為：假定結果→預測后果→評估權衡→確定方案。如果判決結果所產生的社會后果被評估為值得追求或者至少是可接受的，則判決也被認為是可接受的;反之，則從假定另一判決結果重新開始。在這一過程中，假定判決結果這一環節相對簡單（通常只有支持、部分支持、駁回原告訴請三種形態），值得關注的是決策型裁判對后果的預測、權衡以及最終方案的選擇。

1.判斷影響將來后果的凸顯要素。此處所說的后果，涉及對社會穩定、經濟發展、公眾輿論、道德文化等各領域產生的實質性影響。基于司法資源的稀缺性和人類理性的有限性，在具體個案的判決中，對所有領域的實質性權衡予以通盤考慮既無可能也無必要。對于每一個案件而言，法院在考量裁判后果時會從中發現一些凸顯要素，使之成為主導或支配該判決的決定性因素。凸顯要素將影響法官對立法性事實的獲取，只有凸顯要素被鎖定，才能對其進行主觀預估或進行社會實證的統計或調查，以確定后果是否可欲 〔12 〕。例如，如果經濟要素被認為是一個判決所可能產生后果的核心，那么法院就可能會從收益/成本最大化、維護市場競爭公平性等角度對判決結果加以預測和評價;如果是文化要素，則可從促進人文思想的有益交流等角度予以評判;如果是生態要素，則必然從可持續發展、資源有序開發利用等角度予以評判。爭議性案件中，凸顯要素未必是單一的，但也不至于難以計數。

2.利益權衡。決策型裁判中的后果取向，就是通過對裁判所導致效果的期待來調控裁判 〔13 〕263。這里所謂的效果，不僅指判決對特定訴訟參與人利益所產生的個別性影響，也包括對不特定社會群體所產生的一般性影響，由此體現出裁判的社會治理效能。因此，后果權衡可以細化為對個人利益與公共利益以及在兩種利益之間的衡量取舍。利益權衡的意義在于，通過對個案中相互對立的諸利益進行詳細精密的分析，確立一個在此種情形下應優先保護何種利益的基準或者裁判的框架，以使其在以后相類似的案件中起到演繹的作用 〔14 〕。具體而言，判決首先要考慮通過司法途徑解決爭議的必要性和妥當性，而這又取決于訴請權利所承載利益的種類、重要性以及利益遭到侵害后所形成的保護必要性認識;其次還要確保一方利益的實現應以不侵害他人利益為條件;最后，從公共性的視角，判決還要考慮是否能夠回應國民的公共需求，是否會與社會基本價值共識或公共政策形成抵牾。在國家治理的體系中，司法（即使是民事司法）與政治絕非截然分離，國家需要司法通過公正裁判培育社會主義核心價值觀，最終為政治提供合法性資源的再生產 〔15 〕。

3.最優方案的選擇。所謂最優方案，也就是為了使判決結果能夠達成其所欲的治理效果。從決策主體看，法官基于其個人經歷、知識結構等形成的態度、偏好，是決定方案選擇的一個潛移默化的、重要但卻很難量化的潛在性因素。國外有研究認為，疑難案件中的司法決策主要取決于法官的態度，即法官所持的意識形態或政策偏好，甚至有學者僅憑法官的意識形態來預測案件的裁判走勢 〔16 〕。不過在本文看來，法官通常會將滿足自己的態度偏好與其他決策分支的回應以及社會共同的價值觀結合起來，從而避免司法決策陷于孤立。在判決中通過后果考量促進社會所推崇的積極價值，使裁判結論引起的潛在后果符合社會公眾的普遍道德訴求，那么，通過司法的社會治理則會形成善法之治，法院的判決將會得到更大程度的認可，從而形成司法與社會治理的良性互動 〔17 〕。從決策客體看，方案選擇可以著眼于兩方面：一是如何使積極利益或者重要利益最大化。例如，有關生存、發展的憲法性權益、人格性權益無疑較單純的財產性權益更為重要;而社會公共利益的維護在我國較之單純個體利益通常會得到更為優先的考量。二是盡量將消極利益最小化。在權衡利益的過程中，若法官無法判斷如何使利益最大化，應選擇對個體或公共利益危害最小的裁判，從而避免機械運用法條帶來的嚴重社會后果，將負面效應減少到最小 〔18 〕。

三、隱憂：決策型裁判的異化及與依法裁判的張力

決策型裁判的初衷，是為了保證判決后果的可控并彰顯裁判治理效能。但是，基于個案后果以及法外影響因素的策略選取在實際運行過程中也會呈現出一定異化傾向，從而與法治原則下的依法裁判產生內在張力，值得高度重視和警惕。

（一）裁判決策的異化傾向

1.決策主體的異化。從過往的司法實踐看，在爭議性案件中，公眾輿論、專家學者、司法官員乃至與案件相關的社會機構等各方面力量都會爭相進入案件裁決場域，爭奪裁判話語權。而對社會效果的強調，又會使裁判尤為關注公眾意見。當公眾性意見和政策主張一致時，可以成為疑難案件的運作性依據或立法性事實 〔10 〕，進而對裁判結論產生決定性影響。但顯而易見，前述任何一類主體，都不是合法、正式的裁判主體，判決也并不能簡單地以多數人的意見為根據，決策型裁判須要防止淪為公眾審判。

2.決策過程的異化。如前所述，一方面，決策型裁判很大程度上受法官的價值觀偏好、政策態度支配，但是，很難保證每個法官（或合議庭）的知識構成、社會經歷，能夠使其在疑難案件的后果預測以及方案選擇上應付自如，策略選擇往往具有隨意性。實踐中，有的案件之所以會引發爭議，可能是法官對后果的預測從一開始就發生了偏差，從而使裁判自始就走了彎路。另一方面，后果領域的凸顯要素不同，對之進行社會調查、評價的手段、標準等也隨之不同。立法性事實的準確獲取，有賴于各領域相應發達的社會科學研究，以及將之引入裁判的科學方法，但這些在我國都尚未形成共識。例如，如果凸顯因素集中于民意、輿情等主觀性領域，就很難有全面、量化的手段來確保后果預測的準確性與一貫性。如此一來，又以什么統一的標準來評價裁判決策的正確性呢？如果缺乏評價標準，裁判還能稱為規則之治嗎？可見，無論是預測結果，還是試圖在一定程度的復雜情況下有計劃地推導結果，都是非常困難的工作 〔19 〕。

3.決策思維的異化。決策主體異化和決策視角的改變，必然會對裁判思維產生沖擊。司法裁判在傳統理念上強調權利救濟，重視訴訟參與人的訴權保障，程序設計上應盡量通過當事人之間的訴訟攻防推動訴訟進程。但是，在爭議性案件的決策中，為了追求實體上的可接受性，決策過程可能會與程序自治產生一定程度的悖反（如前文案例1二審對訴訟公開原則的刻意規避，案例7對“禁止不利益變更原則”的突破），體現出較強的職權主義色彩。對法外因素的權衡，也可能會使裁判順應其他具有支配地位的管理分支或者大眾輿論的偏好，從而在事實認定和法律適用方面作出趨利避害式的選擇性認定。

（二）決策偏差對依法裁判的影響

1.對成文法條的排擠。決策型裁判的決策基準超越了既存法律，更多地希望通過法律條文背后的那些社會知識來對后果加以取舍。換言之，那些立法性社科知識代替了法條的構成要件，構成了決策型裁判的實質性根據。然而，從比較法的視野看，我國具有悠久的大陸法傳統。大陸法系法律思維追求的是，在應受法律調整的領域內，最大限度地布滿事先確定的、在任何情況下都能適用的規范 〔20 〕120。換言之，制定法國家追求的是一種法律自治，司法的任務就是適用既有的法律，如果過度考慮法外因素，將無可避免地擠壓成文法的適用空間，構成對“以法律為準繩”這一審判原則的悖反，進而還可能構成對立法權的侵蝕。

2.對安定性的破壞。法治的核心要義在于安定性，安定性在相當程度上又依賴于對法律概念的確定性解釋。不過，決策型裁判所刻意掙脫的似乎正是這種源于確定概念的“作繭自縛”，通過概念解釋的“彈性”來滿足個案處理的可欲性，這就使對法條文義的堅守成了無用的“馬奇諾防線”。類似的概念，甚至是同一部門法內的概念，可能會因不同的案件情境使其輻射范圍產生變化。這樣，無論是作為“理性人”的法律共同體，還是作為“一般人”的普通民眾，都很難判斷先前案件中對某一法律概念的解釋，是否仍可適用于后一案件。換言之，決策型裁判的后果主義考量，反而使裁判結果本身變得難以預測。

3.法律適用的工具化傾向。前文已經表明，有可能影響法官決策的法外因素來自于方方面面。如果過于強調裁判的社會效果，法官可能會在眾多法外因素中選擇一種自認為合適的結果，然后在這種錨定效應的指引下，選擇性適用法律甚至創設法律規則。畢竟，在卷帙浩繁的法律規定中，找到一些形式上的論據并不是什么非常困難的事情。這樣，決策型裁判可能會以非法治性目標的特定利益需求為導向，從通過執行公共政策發揮治理效能的角色，淪為迎合權力博弈的政策實施工具。

四、續造：決策型裁判的規范化路徑

決策型裁判關注判決結果會產生超越于案件當事人訴請的“溢出效應”，因此，唯有在前述疑難案件與公共性案件中，才有決策型裁判的適用空間。同時，“認事用法”始終是司法的本質，司法決策仍應以法律適用技術為依托，借此實現超越規則的司法目標 〔21 〕。

（一）思維規范：決策型裁判的轉化性要求

法律思維和法律方法是法官的內在技藝，是司法區別于其他國家管理分支的本質特征所在。決策型裁判的提出，本身就是為了在法治原則的框架下發揮司法的國家治理功能。那么，堅持司法過程本身的規律性就應當構成決策型裁判的基礎。在這一過程中，應當盡量做到三個轉換：第一，將案件公共領域方面的爭議性，轉換為法律性的爭議焦點進行審理，再進一步說，就是轉換為圍繞權利義務或者法益實現的問題來處理。第二，將其他力量的話語轉換為法律術語，通過法律概念或法言法語的方式進行陳述、思考和判斷。第三，將爭議性案件涉及的一般性價值問題，轉換為個別性事實或法律問題。通過技術性手段，將可能對政治、經濟或社會體系產生沖擊的問題予以分解和消化。

（二）過程規范：決策型裁判生成的基本架構

法院實務上最主要、最困難的工作在于認定事實，以適用法律 〔22 〕20。同時，法律人通常以概念為研判案件的基本單元。因此，不妨為司法決策過程中的每個階段尋找能夠統合法律效果、社會效果的概念作為支點，為司法決策的規范化開辟有效路徑。

1.通過訴的利益之甄別就司法介入與否進行決策。訴的利益，是指對于當事人提起的訴訟，法院對訴訟請求應當具有進行審判的必要性和實效性 〔23 〕。訴的利益之判斷包括兩方面內容。第一，判決必要性之判斷。一方面，原告提起的某項裁判請求，是否適合由司法解決。例如，國防、外交、信仰以及純粹情感等方面的爭議，由于無法圍繞法律上的權利義務予以審判和解決，司法不應越位受理裁判。另一方面，若原告提起的訴訟根本不值得法院進行審判，否則會造成司法資源的浪費，并額外增添其他社會成員的訴累，則也應認為缺乏訴的利益。第二，裁判實效性之判斷。在某些情況下，即便一些爭議是圍繞權利義務或者法益進行的，但是如果即使法院作出判決也不能解決實際問題，該請求也會被認為不具有訴的利益 〔24 〕218。通過賦予法院在訴的利益實效性上一種正當的自由裁量權，使法院在面對一些特殊案件時能夠立足于現實的能力狀況和司法環境作出合法、理性的判斷，從而避免其在法律與政策的沖突、權力與權利的對抗中左右為難的尷尬，最起碼在形式上對法治是一種依歸 〔25 〕。結合前文案例，無論是案例3“被遺忘權”的認可與否，還是案例5在起訴主體方面的爭議，都可借助裁判必要性和實效性予以裁判和說理。

2.通過證據規則之運用就事實裁剪進行決策。其中，又以舉證責任之分配與證明標準之把握最為關鍵。首先，關于舉證責任之分配，自法律要件分類說提出以來的主要學說都認可斟酌適用實質性考量法則，不過這是以規范化的條文構造為基礎的。例如，在前引案例3“被遺忘權案”中，鑒于任某的任職經歷屬于其自行公開且他人以合法渠道獲取的信息，根據司法解釋的相關規定，法院將有訴請權益保護必要性的舉證責任分配給任某是完全正確的⑧。至于實質性考量，通常是在規范目的指引下，出于訴訟的公平推進，或者為了糾紛的迅速解決，從舉證的難易程度、與證據的距離遠近等現實因素，而對爭議性事實的舉證責任予以修正。例如，為了達成合同法促進交易的目的，在與交易安全相關的事實處于真偽不明時，苛以主張變更或結束交易關系的當事人承擔舉證責任;在一些公共利益案件中，如果希望當事人更為容易地主張某些權利 〔26 〕67，也可能在舉證責任分配上予以實質性考量。其次，在證明標準的把握上，如果可以通過證據規則解決事實認定問題，就不應過多考慮價值判斷問題。以案例1彭宇案為例，正如有學者所說，其實一審根據彭宇的自認，并結合交警電子筆錄、證人證言、適用民事訴訟的優勢證明標準，已經基本可以作出不利于彭宇的事實認定。但或許是擔心理由不充分，一審又畫蛇添足地運用所謂“經驗法則”，以“人性惡”的個人經驗判斷作為社會一般經驗判斷的事實推定 〔27 〕，進而冒犯了公眾長期認同的倫理秩序，引發軒然大波⑨。可以說，彭宇案的教訓在于，將本可以通過技術手段解決的問題轉化為價值評判問題，這恰恰違反了前述決策型裁判所應具備的轉化性思維要求。

3.通過客觀性目的論證就法律獲取進行決策。客觀性目的是指根據時代發展和社會結構變遷等客觀情境的需要，推導確定的某部法律或某個法律條文所欲達成的目標。在實踐中，似乎凡是法官想要運用的普遍實踐論證（道德的、社會的、實用主義的）都可被冠之以“客觀目的論證”之名，而后者也可以被稱為“理性論證” 〔28 〕。結合拉倫茨的觀點，決策型裁判可通過兩方面探尋客觀性目的，將之作為法律獲取的基本手段。第一，被規整之事物領域的客觀結構。它與事物本質、事理性質密切相關，可以結合社會科學論據予以發現和闡釋。透過對事物本質的分析，有助于發現判決中的立法性事實，解釋裁判在社會科學上的意義，從而使在裁判過程中形成的規則展現國家治理的效能。例如，在馬勒訴俄勒岡州案（Muller v. Oregon，208 U.S.412）中，工廠老板馬勒認為，俄勒岡州有關限制婦女勞動時間的法案侵害了契約自由這一憲法性原則。對此，州辯護人布蘭代斯以極為豐富的數據及社會科學資料，證明了女性在生存、奮斗中所處的不利地位，來源于女性自身的身體結構及生育功能。他進一步指出，健康的母親是健康后代的根本，女性的身心健康應當屬于公共利益及公共保護的一部分，故相關法案并不違憲。在該案中，正是基于事物的客觀結構，即婦女在體質、機能、耐力以及過分勞動對家庭生活之影響等方面，與男子所具有的本質性差異，證成了相關法案的合理性，最終使問題獲得令人信服的解決⑩。第二，法倫理原則 〔29 〕214。對此可以理解為，通過既有法律資料（條文、案例等）推導出的隱藏于法律整體中的價值準則。在法律體系內部，法律原則表達了某一部門法乃至法律整體所追求的普遍性價值，也體現了法律對社會倫理的吸收。值得強調的是，對法倫理原則的權衡和篩選也應當基于事物本質，否則將很難保證原則適用的正確性。例如，對于“瀘州情婦遺贈案”中遺贈行為的評價，若立足于現實生活常情，可將以做他人情人的目的是否為“以性換取財產或以財產換取性”作為判定“是否違反公序良俗”的要件。就本案來講，被告蔣某并沒有證成原告張某是“以性換取財產”，至少在這一點上，還難以證成張某做黃某情人的行為構成對公序良俗原則的違反 〔30 〕。

4.通過形式理性之維護就結論輸出進行決策。決策型裁判中對實質性因素的權衡，并不意味著可以突破裁判在形式邏輯上的基本要求。否則，裁判將喪失其區別于其他社會控制手段的核心特征。決策型裁判結論的形成，必須從以下兩方面保持基本的形式正確性：其一，演繹規則。所謂演繹，是指從一般到特殊的推理方式，它能確保推理結論形式的正確性，這也是其他任何一種推理形式所不具備的 〔31 〕34。在疑難案件中涉及法律未明確規定的利益時，可將之涵攝在某種近似的法定利益類型之下。對于公共利益等抽象性概念，也應盡量具體化為特殊的利益類型，再經權衡作出裁判。例如，在前文案例6中，個體利益涉及原、被告對于遺產的利益，而所謂公共利益則可以具體化為妻子的道德性利益與婚姻制度性利益。借助此種具體化，可以進一步啟發決策主體綜合考慮該案中的妻子是否完整履行了婚姻義務以及“情婦”對于遺贈人生前的照顧。這樣，法院或許會就“公序良俗”與“意思自治”兩大原則在案件中的比重加以重新分配和權衡。其二，可預測規則。無論作何種程度的實質考量，作為決策結果的法律解釋均不得逾越可能的文義，法的續造不得造成與其他法條、法律原則的沖突。否則，均屬于超出國民或法律職業共同體預測可能性而缺乏正當性的情形，應予拒斥。同時，前述作為法律獲取方法的客觀目的論證，不能被孤立地看作是可以任意操控的論證方法，而是須盡量獲得法律體系中其他要素的支持，它們越是能相互補充或者相互間減少排斥，目的論證就越恰當 〔32 〕。

（三）驗證規范：決策型裁判的法治化標準

如果在達成個案妥當性的同時，并未構成對法治原則的破壞，則可以認可決策型裁判的合法性與妥當性。基于法治原則的內容，可通過以下兩方面對決策型裁判加以檢驗。

1.實體可遵循標準。決策型裁判面向未來的后果主義考量，正是為了使其經過利益權衡后的裁判規范，能夠為今后出現的類似案件提供可遵循的范例，從而獲得普遍化的適用。一個正當合理的后果論裁判應該立足于案件司法的規范性后果評價，而不是僅從個案本身來考量事實性后果，應該思量裁決結論可以被延展適用的那種一般性后果 〔7 〕。可遵循標準要求決策型裁判對后果的考量具有普適性，從而滿足“可普遍化”的要求，這是法治原則“同種情況同樣對待”的題中之義。如果僅僅從個案風險規避的角度來選擇裁判論據，將使得裁判陷入對各種外部因素疲于應付式的考量，最終使判決淪為“為個案造法”，造成司法實踐的差別化處置，也就談不上發揮國家治理功能了。

2.程序保障性標準。決策型裁判通常是為了求得實體結果的妥當性。但是，這一妥當性本身須經過程序性保障的檢驗。如果說，決策型裁判的任務并不僅僅在于尋求唯一正解，而是找到盡可能接近正確，但更加能夠為社會所接受，從而讓我們得以和諧共處的解答，那么，最為可行的方式，就是通過決策過程或者程序的正當性，來吸收當事人或其他主體可能產生的對實體結果的不滿。程序保障的本質在于，實現法官和訴訟參與人之間的商談對話，防止決策的隨意和專斷。這意味著，首先，決策主體就判決所可能產生的后果，以及作為決策論據的立法性事實，應盡量從當事人的主張、辯論中予以發現，同時應當鼓勵訴訟參與人提交有助于發現事物本質的社科性資料;其次，決策主體就某種后果所作的預測考量，應當盡可能通過發問、喻曉等方式加以開示，給予當事人就此進行論辯的機會;最后，決策型裁判的理由應當在判決書中載明，如有不當可作為上訴或再審事由。

注 釋：

①該案案情及審理情況參見張衛平：《司法公正的法律技術與政策——對“彭宇案”的程序法思考》，《法學》2008年第8期;張悅、楊洋：《彭宇疑案喧囂未盡 惟有真相不可調解》，《南方周末》2008年4月10日第A1版。

②參見《沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙監管權和處置權糾紛案二審民事判決書》，（2014）錫民終字第01235號。資料來源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.htmldocId=dfddb37f259a42e2a79daf09bc95451b。

③參見《任甲玉與北京百度網訊科技有限公司名譽權糾紛二審民事判決書》，（2015）一中民終字第09558號。資料來源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.htmldocId=789e76edc08441bb8e75a092cba58912。

④參見馬遠瓊：《許霆惡意取款案重審宣判》，《檢察日報》2008年4月1日第1版。

⑤該案最終由黑龍江省高級人民法院決定不予受理。參見楊秀清：《司法過程能動性的理性思考》，《河北法學》2010年第1期。

⑥參見劉亞林：《張學英訴蔣倫芳交付遺贈財產案觀點綜述》，《人民司法》2002年第7期。

⑦參見《田九菊與楊帆生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書》，（2017）豫01民終14848號。資料來源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=dd271b5a015446acb5eaa87b011be2bd。

⑧參見《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條第1款第（四）項、第（五）項、第2款。

⑨在規范意義上，各國普遍鼓勵人們采取措施來促進或者恢復安全。從道德意義上用一個人的救助行為來反對該人被認為是不正當的。參見王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，北京：中國法制出版社，2012年，第94頁。

⑩參見克米特·L.霍爾：《牛津美國聯邦最高法院指南》，許明月等譯，北京：北京大學出版社，2009年，第611頁。

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責任編輯 楊在平