論“融梗”的法律定性

摘要：2019年年末，電影《少年的你》上映，票房成績不俗，并在社交媒體上引起熱議。但在大家熱議電影情節(jié)的同時，也引發(fā)了公眾對于由作者玖月晞創(chuàng)作的原著小說《少年的你，如此美麗》是否存在“抄襲”以及“融梗”是否構(gòu)成侵權的爭議。本文通過運用“實質(zhì)性相似+接觸”原則以及結(jié)合司法實踐對“融梗”的性質(zhì)進行探討。

關鍵詞：融梗;實質(zhì)性相似;著作權法

一、“融梗”概念的由來

從字面意思來看，“融梗”便是將原作中的“梗”融入新作中。在網(wǎng)絡用語中，“‘梗字的詞義被不斷擴大引申，小到情節(jié)插曲，大到某個時間段，乃至故事中發(fā)生的片段都可以叫‘梗，比如‘撞臉梗、‘言情梗、‘幽默梗等”1。

“融梗”作為在網(wǎng)絡上出現(xiàn)的一個概念，具體出現(xiàn)的時間以及提出此概念的人無從所知，但“融梗”廣泛應用于網(wǎng)絡可以追溯至2015年末至2016年初，即網(wǎng)民以此批評晉江文學城的簽約作者玖月晞，認為她的作品在人物形象塑造、人物關系設置、故事情節(jié)設計等方面，與其他作品高度相似，但又有表達上的差別，為區(qū)別于簡單抄襲層面的剽竊與照搬，故而創(chuàng)造了“融梗”這一概念。

二、“實質(zhì)性相似+接觸”原則

“融梗”一詞自產(chǎn)生之日起，就充滿了曖昧不清的意味，似乎介于“借鑒”和“抄襲”之間，沒有抄襲那么令人厭惡，卻又比“借鑒”多了幾分惡劣。在《著作權法》中，第四十七條和第四十八條對著作權侵權行為方式僅作了簡略羅列，在持久的司法實踐中，逐漸構(gòu)成了“實質(zhì)性相似+接觸”的基本規(guī)則，并將其作為認定著作權侵權行為的焦點尺度。故而，“融梗”是否侵權，需要運用該規(guī)則加以判斷，且在具體的案件中針對具體問題進行具體分析。2

“實質(zhì)性相似+接觸”規(guī)則是指如果被控作品與權利人的作品實質(zhì)性相似，同時作品權利人又有證據(jù)表明被告在此前具備了掌握該作品的條件，那么就應當由被告來證明其所使用的作品的合法來源，否則即應承擔侵權賠償責任3。具體來講：

（一）實質(zhì)性相似

實質(zhì)性相似是指侵權作品中表達創(chuàng)作者本性的內(nèi)容與原作的獨創(chuàng)性內(nèi)容實質(zhì)性相似，系一種把別人作品據(jù)為己有，僅將個別內(nèi)容略作變動稍加修改，沒有創(chuàng)造性勞動的侵權行為。

1.首先，判定是不是構(gòu)成實質(zhì)性相似時，必要判定權利人主張的是否屬于著作權法保護的表達。

判定是不是著作權法保護的表達必要運用思想、表達二分法。思想、表達二分法是著作權法領域的重要原則。根據(jù)TRIPs協(xié)議4第9條第2款的規(guī)定，版權的保護應該延及表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學概念本身。根據(jù)該理論，任何人不能壟斷思想，否則將阻止人類進步。

根據(jù)著名的Nichols v. Universal Pictures Corps案5，文學作品的表達，只有詳細到確定的程度，即文學作品的情節(jié)選擇、布局放置、情節(jié)推進計劃反映出作者奇異的選擇、判定，才能成為著作權法保護的表達。明晰文學作品所要保護的表達正是一個不斷提煉的過程。

2.其次，是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，根據(jù)作品的不同受眾，應當具體選擇不同的判斷角度：

一是從一般社會公眾的角度做出相似性判斷。如在杭州余杭某摩擦材料有限公司訴寧國某汽車零部件股份有限公司案中，法官就是從一般社會公眾的角度做出判斷。

二是從普通專業(yè)人員的角度做出相似性判斷。

（二）接觸

接觸是指被起訴的侵權人接觸到、領會到或者認識到權利人享有著作權的作品的可能性。在瓊瑤訴于正案中，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發(fā)表，故可以推定各被告具有接觸劇本《梅花烙》的機會和可能，從而滿足了侵害著作權中的接觸要件。6

總之使用他人智力成果一旦滿足該規(guī)則的構(gòu)成要件，即大概率被認定為侵權行為。

三、“融梗”是否侵權

“融梗”既可能是指僅僅利用思想而非表達的合乎情理的借鑒行為，也有認定為侵權行為的可能性。至于二者的界定，本質(zhì)上來講還是思想與表達區(qū)分。思想上的借鑒并未觸及損害原創(chuàng)作者的智慧結(jié)晶，即不涉及侵權的情形;而具體表達上的借鑒，就需要斟酌借鑒內(nèi)容所占的比例。評判尺度也需聯(lián)合詳細案件情況舉行個案的分析判斷。

如“復仇”、“戰(zhàn)爭”、“和平”、“愛情”這樣的“梗”就應當歸屬于思想，這是人類在文學、藝術創(chuàng)作中永恒的主題，如果因為有前人創(chuàng)作過這樣主題的文學，后人就不能再進行創(chuàng)作，無疑會對文學、藝術造成巨大的打擊，人類的文化事業(yè)也將黯淡無光，而非群星璀璨。但就具體的情節(jié)安排、作品結(jié)構(gòu)之類的“梗”就需要結(jié)合具體案件情況進行個案的分析判斷。

是以，充足詳細的人物計劃、情節(jié)布局、內(nèi)涵邏輯串聯(lián)無疑是應受著作權法保護的主要元素。對于這些足夠具體的人物設計、情節(jié)結(jié)構(gòu)、內(nèi)在邏輯串聯(lián)等的“借鑒”在滿足“實質(zhì)性相似加接觸”原則的構(gòu)成要件后，無疑屬于侵權行為，即此類“融梗”應當被認定為侵權行為。

參考文獻

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1段弘，王天樂，陳穩(wěn)平.融梗：一種網(wǎng)絡文學創(chuàng)作方法的概念界定[J].西部廣播電視，2020，9：10.

2吳漢東.試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權認定規(guī)則[J].法學，2015，8：63.

3李國泉，壽仲良，董文濤.實質(zhì)性相似加接觸的侵權判斷標準[J].人民司法，2010，16：38.

41994年世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》

5 Nichols案事涉兩部劇本的爭議。See Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119（2d Cir.1930），p.121.

6中國知識產(chǎn)權律師網(wǎng).瓊瑤訴于正案終審判決書[EB/OL].http：//www.ciplawyer.cn/html/bqcpwx/20151218/125882.html，2015-12-8.

作者簡介：王曉靜（2000-），女，漢族，山西大同市人，本科在讀，單位：西南民族大學