淺論探望權制度的構建與完善

尹雙珊

自法律設定探望權制度以來，離婚家庭未成年子女與非直接撫養子女一方父母的交往得以通過法律途徑獲得保障，其存在與行使，為人倫親情的延續和親權的延伸提供了堅實的法律根據。但由于立法之初僅對此制度做了較為原則的規定，立法實踐的有限以及對內涵、外延認識的不足導致現行探望權制度還有些亟待完善之處，比如探望權的主體資格，具體行使方式等都需明確。

一、探望權的概述

探望權是夫妻雙方離婚后不直接撫養未成年子女的父或母一方探望不與自己共同生活的未成年子女的權利。我國《民法典》第一千零八十六條規定，離婚后，不直接撫養子女的父或者母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成的，由人民法院判決。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后，應當恢復探望。探望權有著鮮明的、道德倫理色彩濃郁的法律特征，比如主體的特定性，權利主體系非直接撫養一方，義務主體為直接撫養一方。對象的排他性，系婚姻關系中的未成年子女。時間的限定性，它不是永久存續的權利，行使期間僅限定為子女身體、心智尚未發育完全的成長階段。

二、我國探望權制度的現狀及存在的問題

（一）主體范圍過窄

我國法律規定探望權的主體僅為離婚后沒有權利與子女共同生活的父親或母親，其他主體是否能夠成為探望權的主體至今法律沒有明確的規定，造成諸多困擾。比如未成年子女對父母不享有探望權，導致在一方長期不接觸而切斷與未成年聯系時，未成年渴求父母之愛的愿望無法達成;而祖父母、外祖父母不享有探望權，致使其隔代探望必須經過直接撫養一方的同意才能得以實現，否則會被當成是對未成年人利益的侵犯;未將分居狀態下父母的探望納入主體范圍，父母離婚前的分居或短或長，未成年子女鮮與父母雙方輪流生活，而另一方與未成年子女的親情，只有通過對其的探望來予以維系。

（二）探望權的行使方式不明確

探望權在行使方式上多種多樣，每個個案都不盡相同，我們無法在立法上將其分別列舉，而首先選擇雙方協商的方式，可以充分尊重他們的意愿，做出符合自身情況的決定。但我國并非判例法國家，法院作出的裁判都是依據法律的規定，即使自由裁量也有限度，這樣導致法院在處理探望權案件時無法可依，也使得做出的裁判多會較為粗略，也導致法院在強制執行時沒有標準去參照執行。

（三）探望權的中止事由規定的不明確

“不利于兒童的身體和精神健康”的標準往往被任意解釋和濫用，由于每個法官自身的局限性以及對標準的理解有著巨大的差異，再結合在審理過程中產生的一些心理因素影響著法官的裁判，影響法院客觀和準確的判斷，導了同一情況產生了不同的結果，難以真正體現公平正義。

（四）探望權執行難

由于探望權制度執行程序的不完善，探望權糾紛案件的執行出現了諸多問題。比如探望權的長效性導致案件執行具有時間上的長期性和反復性，缺少當事人的配合則難以強制執行。探望權執行內容的抽象性和執行標的的特定性導致案件的執行不能套用統一的執行模式，靠單一的強制手段難以達到良好效果。

三、探望權制度的完善建議

（一）確立兒童最佳利益原則為探望權糾紛解決機制的指導

《兒童權利宣言》規定：為了使兒童能夠保持健康而正常的狀態和受到自由與尊嚴的尊重，并獲得身體、心智、道德、精神和社會等方面的長足發展，一國應該通過法律或其他途徑為兒童的成長提供充足的便利和保障，對其權利施以特別保護。兒童最佳利益原則是我國婚姻家庭法律體系和其他法律體系立法的優先考量，也是衡量現存法律是否是良法的重要準則之一。因此，必須把“兒童最佳利益原則”明文載入我國婚姻家庭立法體系，并作為探望權糾紛解決機制的最高指導原則，這樣，保護兒童的理念才能融入婚姻家庭法律制度之中，將保護未成年子女的最大利益真正地落到實處。

（二）適當擴大探望權的主體范圍

把未成年子女列入探望權主體范圍，在探望的方式及如何實現等重要問題上，未成年子女能夠根據自己的感情需要、生活便利等條件主動要求父母進行探望、探望父母或者申請中止，從而實現自己的利益。未成年子女的祖父母、外祖父母享有探望權，根據權利與義務相統一關系，盡到了撫養、教育未成年人義務的祖父母、外祖父母理所當然地享有探望權利。非正常分居狀態下不直接撫養一方享有探望權，設立“分居探望權”，在雙方長時間處于分居狀態但尚未解除合法婚姻關系的情況下，未共同生活一方享有探望權，可以與另一方約定探望的時間、地點等。

（三）明確探望權的行使方式

在保障未成年子女利益最大化的前提下，將探望權的行使分為一般的探望和與未成年子女短暫生活在一起的探望兩種形式。前一種探望時間不長，可采用靈活方式，但由于時間較短，使得雙方不能進行充分的交流和溝通，而另一形式的探望可以使子女和父母有較為充裕的時間交流，分享成長中的快樂和煩惱，加深他們之間的情感交流，可以雙方協商或者根據法院的判決，來確定探望的時間，由探望人暫時接走未成年子女并按照雙方的約定送回。

（四）完善關于探望權中止的規定

明確中止探望權的申請主體，未成年子女、未成年子女的法定代理人以及其他對未成年人盡了撫養、教育義務的監護人可以成為探望權中止的請求主體，排除非直接撫養一方的申請權。完善探望權的中止事由，主要包括：未成年人明確表示不愿意接受探望，探望權人明確放棄，探望權人喪失行為能力，探望權人罹患嚴重的傳染病或精神病，或因其言行舉止的失常對未成年子女造成驚嚇，探望權人品行低劣，或對未成年子女有嚴重損害未成年子女身心健康的行為，或教唆未成年子女觸犯法律以及其他青少年行為規范。

（五）完善探望權制度的執行程序

應充分考慮兒童的意愿，如果兒童有自己的意見和看法，應該予以傾聽和尊重。增強執行依據的可操作性，法官在審理探望權案件時，盡量將執行的內容具體化，盡量不做一些概括性的規定，以最大限度減少法律漏洞，減少糾紛。明確協助責任主體，比如孩子的爺爺奶奶、和孩子一起生活或產生深厚感情的其他近親屬，單位主要有幼兒園、小學、中學，和與孩子的成長生活緊密相連的單位，這樣規定，也會使法院在執行時更加的容易和可操作。