檢察建議的法理分析

葉燕培

摘 要：我國檢察建議制度的發展呈現從“一般監督”到“社會治理”再至“檢察權綜合實現”的功能變遷。當前，檢察建議已成為一項兼具訴訟監督、規范執法、預防犯罪、堵漏建制、改進社會管理、維護法律統一等多項職能的檢察監督權力。通過對檢察建議的基本性質、效力屬性及效力實現等問題進行法理分析，以期有助于進一步完善檢察建議制度，充分發揮檢察建議在助推國家治理體系和治理能力現代化方面的積極作用。

關鍵詞：檢察建議 法理分析

長期以來，檢察建議作為檢察實踐的產物，法律對其規定不甚明確，即便是2018年新修訂的人民檢察院組織法對之規定也是“惜墨如金”。理論界、實務界乃至檢察系統內部對檢察建議的性質、地位、效力等問題一直存有爭議，進而影響了檢察建議的實踐效果。對檢察建議進行法理分析，就其基本性質、效力屬性及效力實現等基本問題進行深入探討，能起到正本清源、凝聚共識的作用，既可以澄清理論界對檢察建議正當性的爭議和質疑，也可以凝聚社會各界和檢察系統內部對檢察建議制度價值和實踐意義的共識，為檢察機關更好地依法定職能和權限行使檢察建議權提供支撐。

一、檢察建議的基本性質

檢察建議的性質主要涉及權能屬性，即檢察建議是一種公權力還是私權利;權能規范，即檢察建議是法定的職權行為或游離于法律規定之外的事實行為;權能類別，即檢察建議是請求為一定程序的權力抑或處分有關實體的權力。

（一）公私之分：建議權力或建議權利

檢察建議自適用以來，有關其是公權力即建議權力，還是一種建議權利，一直存在爭議。有認為檢察建議是一種公權力，為檢察權之派生、法律監督權之延伸，具有檢察公權之屬性。也有認為檢察建議是建議權之一，而建議權是權利而非權力，柔性而非剛性，不能無視權利特征而探討檢察建議的性質。[1]從權力來源上講，檢察建議是檢察權的派生及延伸，由公權力主體檢察機關行使，區別于一般主體的建議權。基于此，檢察建議屬于國家公權力范疇。雖然在很長一段時間內，檢察建議并不為法律所明確規定和授權，似乎不具備權力之外在形式。然而，權利與權力并不單純以“法不禁止即可為”和“法無授權即禁止”原則來嚴格區分，公權力同樣存在“法不禁止即可為”的情形，特別是在社會管理職能領域，因社會管理職權具有服務性，對個人自由和權利形成外部促進，一定程度上適用“法不禁止即可為”原則，有助于改善個人生活狀況并促進社會繁榮。[2]檢察建議同樣具有服務性特征。檢察機關提出對策、建議，幫助有關單位堵塞制度漏洞、完善管理機制，是檢察機關主動而為的服務性工作，體現了參與社會治理、管理的職能。這種有助于防范違法犯罪、促進社會和諧的管理職能，理應屬于“法不禁止即可為”模式下的國家公權力。

（二）法定與否：檢察事實行為或檢察職權行為

長期以來，檢察建議廣泛運用于社會治理和訴訟監督領域，但在法律明確規范檢察建議并確定其權能歸屬之前，檢察建議的適用經常面臨無法可依的尷尬。源于此，檢察建議往往被作為事實行為看待，認為檢察建議沒有得到法律明確的規范和調整，僅具事實上的約束力，是一種檢察事實行為。從行政法的角度來看，行政事實行為產生一種事實效果，行政法律行為則旨在追求法律效果。前者沒有受到法律調整，對人的指引依靠事實上的“力”，后者則會產生法律效力，且行為做出者主觀上具有形成、變更實體法或程序法上權利義務的意圖，對行為對象的指引依靠法律上的“理”。[3]這一理論可類比適用于司法領域的檢察行為。檢察機關提出檢察建議，意在追求權利義務特別是程序性權利義務產生、變更之法律效果，同時，檢察建議對被建議者的指引更多是依靠法律適用之理，而非事實上之力，故檢察建議實際具備了檢察職權行為的屬性。新修訂的人民檢察院組織法將檢察建議作為法律監督職權的行使方式，并賦予檢察建議一定的法律效果后，檢察建議已不再是游離于檢察職能之外的事實行為，而是法律授予檢察機關的一種法定職權，是輔助檢察權行使、法律監督履行的檢察職權行為。

（三）權能之別：程序上之請求權或實體上之處分權

檢察職權包含建議權和處分決定權等權力類型。其中，建議權的內容包括糾錯建議權力即要求糾正違法的權力、整改建議權力以及處置建議權力等強勢建議權，也涉及檢察建議等弱勢建議權。[4]處分決定權則僅適用于某些情形，主要有不起訴決定權、撤案決定權等類型。在履行法律監督、參與訴訟和社會治理職能中，檢察權行使旨在產生一定的程序效果，特別是要求被建議對象啟動、適用某一程序。無論是檢察機關的建議權還是處分決定權，均主要涉及程序內容，具有程序性意義，當然，對有關程序的終止處分權也在一定意義上直接影響了實體權利義務。檢察建議是一種典型的建議權力，既不同于檢察決定權，也與抗訴、糾正違法通知等建議權在強制性程度上存在差異，但亦主要產生程序性的效果。檢察建議的提出僅在于督促審判機關、行政機關等啟動一定程序，改正違法行為或采取相應補救措施，建議本身不具有對實體權利義務進行處分的內容。

二、檢察建議的效力屬性

檢察建議的效力主要涉及督促有關程序啟動等內容，并表現為對被建議對象在程序回復上的約束力。不同檢察建議的效力強弱存在差異，呈現層次有別的強制性，而源于強制性較弱等因素，檢察建議效力的非終局性更加明顯。

（一）檢察建議產生的程序性約束

作為檢察權行使的方式之一，檢察建議具有一定的強制性。這種強制性主要涉及程序性內容，包括對被建議單位啟動有關程序的影響力和對被建議單位在程序上回復檢察建議的約束力。對于前者，由于以“建議”之名，對被建議對象往往僅是提醒、警示、規勸，故建議對相關單位啟動有關程序的強制性較弱，往往體現為“軟約束”效力。就后者而言，檢察建議對被建議對象的程序回復方面則具有明顯的強制性。申言之，被建議對象可以自主選擇是否接受檢察建議內容及啟動糾錯程序，但程序上需在一定期限內回復檢察機關，并說明是否采納建議，以及不采納建議的理由。源于法律規定的缺位，實踐中檢察建議的程序啟動內容經常不被有關單位重視，甚至程序上之回復義務也可能為被建議對象所忽略。有鑒于此，新修訂的人民檢察院組織法第21條明確，檢察機關行使法律監督權，可以提出檢察建議，被建議單位應予以配合，并及時將采納檢察建議的情況書面回復檢察機關。由于對檢察機關正常組成、運作等職責、義務依法承擔保障作用的主體，如公安機關、人民法院、監獄等單位和個人，均為人民檢察院組織法的適用對象，受到該法的調整和約束，[5]因此，人民檢察院組織法關于被建議單位及時、書面回復之程序義務的規定，適用于檢察權依法行使涉及的所有單位和個人。

（二）檢察建議形成的層級化效力

檢察建議的法律效力有表里之別，亦有強弱之分，呈現出層級化特性。檢察建議為一種程序請求權，亦有通過程序請求影響實體處分的潛在蘊含;不同檢察建議對被建議對象的約束力、強制性在程度上亦有一定的差異。具體而言：（1）直接效力和間接效力。檢察建議的效力主要及于有關程序的引發、啟動等內容，并直接表現為對被建議單位在程序回復上的約束力，而檢察建議的制發往往建立在對實體證據、事實進行審查的基礎上，故通過被建議單位啟動有關程序繼而達到處分實體權利義務的效果，亦是檢察建議程序效力的最終依歸。與強制效力明顯的抗訴、糾正違法通知書相比，檢察建議更注重通過“說理性”來增強其約束力。這些“說理性”內容經常體現為對實體事實的準確認定和對法律的精準適用，從而更加凸顯檢察建議通過啟動其他程序間接影響實體權利義務的效力。（2）程度有別的強制性。不同類型檢察建議的約束力強弱有所區別。與檢察職權相對應，檢察建議可以分為監督類檢察建議、訴訟參與類檢察建議和社會治理類檢察建議。其中，以審判、執行權等為監督對象的公權制約型檢察建議，如再審檢察建議、審判違法檢察建議等，應具有明晰的約束力，并由法律明確規定被建議單位收到檢察建議后的審核、回復義務，以及逾期未反饋的法律責任;而社會治理型檢察建議，則既不能缺位也不能越位，并應遵循公民自治、社會自治優先原則。[6]換言之，訴訟監督類的檢察建議往往具有明顯的強制性，其約束力強于其他類型的檢察建議;社會治理類的檢察建議，其約束力主要來源于釋法說理內容，故強制性相對較弱，而訴訟參與類檢察建議的強制性程度則介于前兩類檢察建議之間。

（三）檢察建議的非終局性效果

檢察權是一種程序請求或決定權，權力的行使會引發程序之啟動或終止之結果，形成中間性或終局性效力。以建議權形式進行的，如提起公訴、抗訴、糾正違法通知等，旨在促使相關程序的開展進行，其效力具有相對性和中間性;以處分權形式進行的，如不立案、不起訴、撤案決定等，往往直接決定有關程序的終止、退出，其效果是絕對性、終局性的。[7]作為檢察權的實現形式之一，檢察建議依托檢察職能而存在，而檢察職能多為非終局性的，受到法院、公安等機關的制約，檢察建議引發結果的不確定性更加明顯。[8]檢察建議為非終局類檢察職權的自然延伸，建議本身并不體現諸如不起訴等決定所具有的程序處斷、終結效力，而主要是引發另一程序的啟動，通過另一程序的開展而最終影響實體權利義務。換言之，檢察建議僅是一種中間程序，是通過促使被建議單位啟動相關程序以達到對實體權利義務的處理，最終體現其蘊含的法律監督力。同時，與抗訴、糾正違法通知等其他中間類檢察程序相比，檢察建議的強制性、約束力較弱，所產生的法律效果更不確定，以致于建議程序的非終局性更加明顯。這種較強的中間性和非終局性，成為制約檢察建議功能發揮的重要因素。如何加強檢察建議與審判、行政處理等實體處分程序的有效銜接，促進檢察建議依法引發實體裁判、處分程序，以實現法律監督效果，成為檢察建議制度構建的難點，亦是檢察建議立法完善的重點。

三、檢察建議的效力實現

檢察建議雖有約束之柔性，但存在剛性落實的基礎。檢察建議的剛性落實有賴于自身質量的提升，也與立法規范、工作機制等制度救濟，以及起訴、抗訴、糾正違法通知、偵查等跟進監督程序的救濟緊密相關。

（一）檢察建議的多元救濟

制度失效之救濟在于保障制度內容的實現。源于自身的“弱強制性”或“柔性約束力”，檢察建議在實踐中容易產生制度失靈的現象。一些檢察建議提出后，被建議對象經常敷衍了事，甚至不予理睬，將檢察建議束之高閣。為了解決這種制度失效問題，確保檢察建議的效力實現，檢察建議附帶或隱含了有多種救濟措施，包括自我救濟、制度救濟和程序救濟等形式。

檢察建議的自我救濟。檢察建議自身質量的提升，是強化建議之約束力和被接納程度的重要方式。實踐中，檢察建議仍然存在形式不嚴謹、說理不透徹等問題。通過進一步規范檢察建議的形式、規格，統一建議的制發程序，完善自我糾錯機制，可以增強檢察建議的嚴肅性和權威性;通過充實檢察建議的內容，重視對事實認定和法律適用的論證與說明，在此基礎上明確建議的對策、措施，有助于提升建議的說服力。

檢察建議的制度救濟。檢察建議的效力實現亦得益于相關法律政策的制度保障。這種保障性制度包括有關檢察建議效力的立法規范，以及檢察建議運行中形成的工作制度等。在立法規范方面，檢察建議的效力特別是程序回復的強制性，已逐步為法律或司法解釋所明確。在工作制度方面，一些檢察機關與行政機關、審判機關等單位就檢察建議的回復義務、理由說明等問題會簽了相關規范性文件。還有一些檢察機關與同級人大就檢察建議的報備、報告及督促落實等建立工作機制，或是由人大出臺支持法律監督的意見，保障檢察建議得到及時回復和落實。

檢察建議的程序救濟。當建議之“軟約束”難以達到監督效果時，可以通過強制性較明顯的檢察程序予以跟進監督，實現對檢察建議的效力救濟。這些跟進監督程序包括提起訴訟、抗訴、糾正違法通知以及自行偵查等。例如，針對司法工作部門的管理、制度風險和漏洞提出檢察建議后，如果被建議單位沒有切實依據檢察建議做出整改，致使出現訴訟違法行為的，檢察機關可以通過糾正違法通知書予以監督，如果發生非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪情形，則可以通過刑事立案、偵查依法進行處理。

（二）檢察建議的剛性落實

檢察建議雖呈現約束之柔性，實則蘊含落實之剛性。檢察建議看似協商性監督，但不影響其具有的剛性監督屬性;雖似提示性監督，但提示、警示功能是“表”，法律監督是“里”，不宜讓檢察建議表面功能掩蓋了其內含的監督本質。[9]提示、警示之“表面”，只是建議之形式，法律監督之“內在”才是檢察建議的本質。作為履行檢察職能的重要方式之一，檢察建議依托的權能類別逐步拓展，應用的廣度和深度均不斷提升，建議之剛性落實已成為監督不法、預防違法的現實需要。與此同時，檢察建議監督較為及時、靈活，體現了其他監督方式所不具有的制度優勢，成為一些監督方式的前置程序，甚至對部分監督方式產生一定的替代效應。在這個意義上，檢察建議的剛性落實也是提升法律監督效率，樹立法律監督權威的制度要求。推動檢察建議的剛性落實，需建議本身進行自我完善，也要借助建議之外的救濟方式，通過自力和外力，形成剛性之合力。具體而言，就是分析檢察建議本身在形式、內容等方面存在的問題，通過嚴肅提出程序、統一制發標準、加強釋法說理，提升建議本身的說服力;同時，研究檢察建議運行中存在的法律、制度缺陷，探討與加強強制性之其他監督方式的配合問題，通過制度、機制的完善及監督方式銜接的強化，提高外部救濟對檢察建議功效實現的保障力。

注釋：

[1]參見鄒云翔：《檢察建議工作理論研討會觀點綜述》，《人民檢察》2013年第10期。

[2]參見汪習根、武小川：《權力與權利的界分方式新探——對“法不禁止即自由”的反思》，《法制與社會發展》2013年第4期。

[3]參見王鍇：《論行政事實行為的界定》，《法學家》2018年第4期。

[4]參見張智輝：《論檢察機關的建議權》，《西南政法大學學報》2007年第2期。

[5]參見萬毅：《〈人民檢察院組織法〉第21條之法理分析》，《國家檢察官學院學報》2019年第1期。

[6]參見韓靜茹：《民事檢察建議的分類重構與原理探尋——以二元化權能結構為背景》，《大連理工大學學報》2015年第1期。

[7]參見陳正云：《法律監督與檢察職能改革》，《法學研究》2008年第2期。

[8]參見李江發：《檢察建議的三種屬性》，《人民檢察》2015年第5期。

[9]參見王曉、任文松：《民事檢察建議的問題分析與完善路徑——以民事檢察建議制度的完善與規范為視角》，《河南社會科學》2015年第1期。