論正當防衛中“不法侵害尚未結束”

【摘?要】如何界定正當防衛中不法侵害的結束是認定正當防衛的一個重要因素，以理論界的排除客觀危險說為指導，實務界采取事前客觀判斷的分析方法。一方面，關鍵在于對不法侵害結束時間的判斷;另一方面，判斷防衛行為是否明顯超過必要限度構成行為過當，必須立足于防衛人行為當時的客觀情況對防衛行為進行事前判斷，如防衛人的防衛行為明顯超過必要限度因而構成行為過當，基于此進一步對過當行為是否造成重大損害因而構成結果過當進行判斷。

【關鍵詞】正當防衛;不法侵害;排除客觀危險說;事前客觀說

一、問題的提出

隨著兩高一部印發《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），學界對正當防衛這一問題的研究趨于全面，但近年來發生的一些案件，使正當防衛制度在具體使用中陷入困境。“于海明正當防衛案”正是典型：

2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路上正常行駛，被害人劉某醉酒駕駛小轎車（經檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些擦碰。被害人劉某的一名同車人員下車與于海明發生爭執，經同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明，并轉身回轎車取出一把砍刀（系管制刀具），連續用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打的過程中將砍刀脫落，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明用砍刀捅刺劉某的腹部、臀部，劉某受傷之后跑向轎車，于海明繼續追砍，兩刀均未砍中。劉某逃離轎車，倒在附近綠化帶內，后經送醫院搶救無效而死亡。

隨后江蘇省昆山市公安局根據偵查查明的事實，依據《刑法》第二十條第三款的規定，認定于海明的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案，昆山市人民檢察院與公安機關的意見一致。

本案中于海明持刀砍殺的行為是否屬于對“尚未結束”的不法侵害進行防衛的問題，有論者認為于海明搶到砍刀之后劉某的侵害行為已經結束，于海明之后砍殺的行為不屬于正當防衛。[1]正當防衛是防衛行為“質”與“量”的有機統一。判斷行為是否成立正當防衛，首先需要考察行為是否屬于防衛性質，這是對行為性質的認定、屬于對行為“質”的判斷，包括判斷防衛起因、防衛對象、防衛時間以及防衛目的。若行為不符合“質”的條件，則根據行為時的主觀與行為造成的結果判斷是否成立不法。其次，需要考察防衛行為是否正當，這是對防衛行為“量”的判斷，包括正當防衛與不當防衛，[2]其中正當防衛是防衛行為符合防衛限度的行為，不當防衛是防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的行為。在判斷某行為是否成立正當防衛時，一個無法回避的難點在于對正當防衛之“尚未結束”的不法侵害的判斷。

判斷防衛行為是否屬于“正在進行”，結合“于海明正當防衛案”，值得我們思考的問題是，如何理解“正在進行”的不法侵害中不法侵害的結束時間，對不法侵害結束時間的判斷是以被害人主觀認識為標準，還是以客觀不法侵害是否顯示存在為標準。針對這一問題，筆者試圖對已有觀點進行整理并發表淺見。

二、“不法侵害尚未結束”的判斷標準

刑法理論中，判斷不法侵害終止的標準主要存在以下四種學說：（1）行為完畢說，該說主張侵害行為實施完畢后，行為已經終了，侵害即屬過去。[3]首先，該學說的適用范圍極窄，如不法侵害人已經被制伏、不法侵害人已經喪失了侵害能力等等。在上述情況下，防衛人的防衛行為可以有效的制止不法侵害行為;其次，某些犯罪，即使犯罪已經既遂，然而犯罪行為實際上并未完全結束。行為完畢說存在實踐運用上的缺陷，不能有效的對抗不法侵害行為。（2）離開現場說，主張以不法侵害人是否脫離犯罪現場作為判斷不法侵害的結束標準[4]，適用離開現場說可能會擴大正當防衛的范圍，造成正當防衛的濫用。（3）事實繼續說，主張只有不法侵害的損害結果的持續狀態結束，才是不法侵害的終止。[5]此時應該理解為不法侵害的行為結束，還是不法侵害的狀態結束是存在質疑的。（4）排除客觀危險說，主張不法侵害的終止應以不法侵害的客觀危險是否排除作為其判斷標志。[6]法律上承認正當防衛制度的目的，是要讓遭受侵害行為的被害人或第三人可以保護自己或者第三人的利益不至于遭受侵害。不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標志。本文贊成將排除客觀危險說作為判斷“不法侵害尚未結束”的標準。

排除客觀危險需從正當防衛的本質出發，即保護法益、維護法秩序[7]。不管是從保護法益角度還是維護法秩序角度出發，排除客觀危險的標準都能符合正當防衛的立法精神，即侵害行為雖未結束，但不法侵害人已經被制服，在客觀上危險已經不復存在，或者侵害行為雖然已經結束但客觀上仍然存在危險，就不能視為不法侵害已經結束。正如學者論道：“正當防衛現在性的問題，應以純粹外在的、客觀的情事加以判斷，而不應受到防衛者之主觀意思所左右。”[8]結合“于海明正當防衛案”，劉某在擊打的過程中將砍刀脫落，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，此時劉某仍然有繼續實施侵害的意圖，且有繼續實施侵害行為，客觀上危險仍然存在。于海明此時在拿到砍刀之后當然可以進行防衛，這符合正當防衛保護法益與維持法秩序的目的。

三、“不法侵害尚未結束”的認定路徑

根據什么樣的認定路徑判斷防衛行為屬于“尚未結束”的不法侵害，對正當防衛案件的裁判結果具有重要影響。針對這一問題，實務中存在“事后客觀說”、“事前客觀說”兩種認定路徑。

（一）“事后客觀說”

該主張判斷“尚未結束”的不法侵害，須站在裁判者的角度，根據事后查明的全部客觀事實特別是防衛行為實際造成的不法侵害人的損害結果，反向推斷防衛行為是否構成防衛過當。“事后客觀說”的弊端有三個：1.該說以事后圣人的角度、對防衛人的防衛行為是否超過限度提出種種不切實際的苛刻要求，完全不考慮防衛人在防衛行為當時面臨的緊迫、危機的具體情況;2.事后判斷缺乏說服力。本文贊同正當防衛的概念是主觀與客觀的統一。[9]在刑法學意義上的人的行為，必然包含著一定的主觀的認識和意志的因素。如果否定了正當防衛行為的主觀因素，必然會把正當防衛視為條件反射和本能活動，從而抹殺正當防衛的社會政治和道德法律的意義。3.該觀點忽略了刑法的行為規范目的。“維護規范的有效性，促進公眾對刑法規范的認同”是我國刑法的目的。“行為無價值并不僅僅依據社會倫理規范就認定行為的違法性，而是說只有在行為既侵害了構成要件所預設的法益，也違反了社會中行為基準的規范時，才能給予違法性評價。”[10]

（二）“事前客觀說”

該主張以行為時防衛人認識到或者一般人認識到的事實為基準判斷違法性的有無。[11]即立足于防衛行為當時的事實情況對防衛行為是否符合正當防衛的條件進行事前判斷。

“事前客觀說”是立足于防衛行為當時的事實情況對防衛行為是否符合正當防衛的條件進行事前判斷。與《指導意見》中“立足具體案情，依法準確認定。”的要求不謀而合。即“要立足防衛人防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛的時間、限度等條件。要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。”[12]它更加關注防衛人防衛行為本身的正當與否。為了使刑法規范發揮行為規范機能，主張對違法性采取事前判斷，這種違法性判斷是以防衛人在防衛時有無規范違反意識，因而有無強化其規范意識的必要性為標準。“在當今的復雜社會，許多法益復雜地交錯在一起，僅以法益侵害判斷違法性的程度是困難的。刑法是通過刑罰這種將道義的非難具體化的痛苦來防止法益侵害的。所以將所有的法益侵害的事態作為違法使之成為刑法的評價對象，并不妥當，無視社會倫理去把握違法性的實質，是不可能的，有必要以融合社會倫理規范與法益侵害的形式把握違法性的實質。”[13]

“于海明正當防衛案”中，最高檢察院認為，判斷不法侵害是否已經結束，應看侵害人是否已經實質性脫離現場以及是否還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，不法侵害沒有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止。[14]最高檢察院在論證這一案件時采用“事前客觀說”的認定路徑，立足于客觀事實情況，對劉某的侵害行為進行客觀分析，判斷于海明的行為本身正當與否，進一步證實了“事前客觀說”認定路徑的合理性。

四、“不法侵害尚未結束”的認定立場

對“尚未結束”的不法侵害事實的判斷，采取排除客觀危險說的理論與事前客觀說的認定路徑，即以不法侵害的客觀危險是否被排除作為判斷標志，同時立足于防衛人當時的客觀事實情況對防衛行為是否符合正當防衛的條件進行事前判斷。正當防衛案件的司法裁判必須重點考察防衛人對不法侵害進行反擊的具體時點上不法侵害尚未結束的不法侵害的性質、方式與程度，以資判斷防衛行為。因此應當將防衛人的防衛行為作為一個基于防衛意思而實施的具有連續性的整體加以理解。

“不法侵害尚未結束”的認定立場，本文主張宜采用以防衛人標準為認定立場，采取“防衛人合理確信標準”。該認定立場的初步判斷宜以具有通常認知與反應能力的社會一般人在假如處于與防衛人相同的境地時通常認知與可能反應為參照，判斷不法侵害是否尚未結束。正如《指導意見》中所要求“對于不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。對于防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。”我國有學者主張“將具有一般理解力、行動力的‘社會一般人放在事件發生當時的境地進行客觀的觀察，即假設有一個處于與防衛人情況相同的、有通常理解能力、冷靜且理智的社會一般人，在行為當時的特殊情境下，按照防衛人所處的實際地位，究竟會有何種反應。”[15]即以社會一般人處于防衛行為時的情況的合理確信予以判斷;其次以防衛人為判斷中心，如果防衛人有合理依據相信確實其正處于迫近的死亡或者嚴重身體傷害的威脅當中，并且有必要使用致命武器來保護自己，則即使其合理確信并不正確，也可以采取致命武力。其行為仍是正當防衛，即不論客觀上是否存在不法侵害、不法侵害是否結束、是否有必要予以防衛、防衛是否超過必要限度等，只要防衛人合理相信其反擊行為是為制止不法侵害所必需，就成立正當防衛的合法辯護。[16]“于海明先一步撿起，劉某奪刀過程中可能對其實施嚴重危及其人身安全的暴力攻擊，此時于海明持刀捅刺劉某。盡管于海明身高明顯高于劉某，但此時處于激烈爭斗下的于海明亦或是社會一般人，在暴力性與緊迫性的情況下出于心理的緊張與惶恐，必然認為劉某仍然會對其進行暴力攻擊，因而繼續對劉某進行防衛，屬于正當防衛的性質。

于海明認為劉某的不法侵害尚未結束，確信其正處于迫近死亡或者嚴重身體傷害的威脅中，此時應當認為于海明的防衛行為與具有通常認知和反應能力的社會一般人假如置身于相同的境地之中做出的合理反應相同，由此造成的劉某死亡的結果也在有效制止其不法侵害行為所必需的范圍之內，因而當然應以正當防衛論。

五、結論

正當防衛的時間條件在判斷正當防衛的成立中至關重要，對于時間的有效規范可以防止防衛權的濫用。本文針對“不法侵害尚未結束”的理論學說進行整理分析，贊成排除客觀危險的判斷標準;并且對實務中兩種認定路徑——“事后客觀說”與“事前客觀說”——進行分析對比，贊成我國司法者在判斷防衛行為時運用“事前客觀說”作為認定路徑;以防衛人標準作為認定立場，對“不法侵害尚未結束”進行具體分析。

參考文獻：

[1]陳興良：《正當防衛論》，法律出版社2017年版。

[2]王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版。

[3]周光權：《違法性判斷的基準與行為無價值論》，載《中國社會科學》2008年第4期。

[4]杜發全、王耀忠：《正當與不當辨析——從防衛意圖與防衛效果的角度透視防衛行為》，《寧夏社會科學》2004年第6期。

注釋：

[1]姚雯娜（1996-），女，陜西西安人，西北政法大學刑事法學院2018級碩士研究生，研究方向：中國刑法。

[2]轉引自最高人民檢察院12月19日印發第十二批指導性案例。

[3]杜發全、王耀忠：《正當與不當辨析——從防衛意圖與防衛效果的角度透視防衛行為》，《寧夏社會科學》2004年第6期，第22頁。

[4]轉引自王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第144頁。

[5]轉引自陳興良：《正當防衛論》，法律出版社2017年版，第103頁。

[6]陳樸生，《刑法總論》，正中書局1969年版，第91頁。

[7]陳興良：《正當行為論》，中國人民大學出版社2017年版，第108頁。

[8][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2017年版，第158頁。

[9]陳子平：《刑法總論》，元照出版社2017年版，第257頁。

[10]陳興良：《正當行為論》，中國人民大學出版社2017年版，第38頁。

[11]周光權：《違法性判斷的基準與行為無價值論》，載《中國社會科學》2008年第4期，第129頁。

[12]張明楷：《行為無價值與結果無價值》，北京大學出版社2017年版，第145頁。

[13]《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》。

[14][日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第233--237頁。

[15]最高人民檢察院12月19日印發第十二批指導性案例。

[16]周光權：《正當防衛成立條件的“情境”的判斷》，《法學》2006年第12期，第99頁。

[17]劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第137—141頁。

（作者單位：西北政法大學）