論我國積極刑法立法化背景下的科學立法

姜雪瑩

(安徽大學 法學院，安徽 合肥，230601)

針對社會不斷發生的巨大變化，我國自1999年起采用刑法修正案模式對這些問題予以立法回應。全國人大常委會先后通過的10個刑法修正案更使得我國的刑法結構及刑罰制度得到不斷的優化和完善。由于刑法修正案(十)并未在內容及刑法體系上做出較大改變，本文無意涉足，單就刑法修正案(八)和刑法修正案(九)所做改變進行分析。刑法修正案(八)增加或加重量刑的罪名有危險駕駛罪、對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪、虛開發票罪、持有偽造的發票罪、組織他人買賣人體器官罪、協助強迫他人勞動罪、惡意欠薪罪、重大環境污染罪、食品監管人員濫用職權罪、食品監管人員失職罪等10項；刑法修正案(九)則有準備實施恐怖活動罪、組織考試作弊罪、代替考試罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪等20多項新增罪名。不難發現我國立法者正通過立法來增設新的罪名、擴張我國的刑事法網并擴大犯罪圈。對此，刑法學界存在消極刑法立法和積極刑法立法兩種主流觀點。

1 立足于保守的消極刑法立法觀

刑法學界的學者以劉艷紅教授為代表支持消極化的刑法立法。她提出，當下我國刑法立法不應繼續實行犯罪化，而應貫徹刑法謙抑性，實行有條件的犯罪化。論及我們應當如何應對風險社會，她認為恰恰不應從刑法規制入手。總結我國支持消極化刑法立法的學者觀點，他們主要從以下幾個層面支持這一立法模式。

1.1 符合我國當前厲而不嚴的刑法立法模式

德日等大陸法系國家的刑法立法模式是嚴而不厲，即犯罪圈較為嚴密，較多行為被歸為犯罪，成立犯罪的起點較低，但某種行為雖被定性為犯罪，卻并不意味要接受強烈譴責或嚴厲處罰，法定刑設置整體偏輕。與之相反，我國的刑法立法模式是厲而不嚴，也即犯罪圈較小，成立犯罪的起點較高，但若某種行為被定性為犯罪，往往意味著較為嚴厲的刑罰，在法定刑的整體設置上也偏重。雖然我國的法治實現之路無需與德日相同，但厲而不嚴的刑法立法模式的缺陷是顯而易見的，并且至今在我國也未得到根本改善。但是當前想要將之轉變成嚴而不厲的立法模式確實很難實現[1]。同時，若要在我國建立嚴而不厲的立法模式，將輕罪入刑，恐怕也難以得到公眾的理解與支持。

1.2 符合刑法的謙抑性原則

羅馬法中最早提到了刑法謙抑性這一概念，表達的是“法官不拘泥于小事”的思想。持消極的刑法立法觀的學者普遍認為，犯罪圈的擴大使得刑法對社會生活進行了過度干預。同時，這其中蘊含的過度刑法化的社會治理理念亦容易提升社會的風險與危害。有學者提出，從刑法修正案(八)開始，我們的刑法修正呈現出一種“無下限”和“無上限”的濫用特征[2]。刑法本應是法律的最后一道屏障，而現在不斷擴張的刑法立法已然違反了刑法的謙抑性。陳興良教授亦提出過近似觀點，他認為，刑法的謙抑性就是要求立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，從而獲得最大的社會效益，最終達到有效預防和抗制犯罪的效果[3]。我國目前的刑法立法所表現出的擴大犯罪圈的趨勢將大大縮小民法、行政法等法律發揮作用的余地。要想刑法不過多地介入甚至干預社會生活，就應當樹立消極化的刑法立法觀。

1.3 順應國際的非犯罪化潮流

英國于1961年頒布《自殺法》，規定不再處罰自殺行為；美國自1973年開始逐步取消賣淫、通奸等罪；德國于1975年頒布新的刑法典，規定對原本作為犯罪處理的決斗、墮胎等行為不再進行處罰；奧地利曾在刑法典中將部分性犯罪及墮胎罪剔除……縱觀以上國家的刑法立法不難得知，非犯罪化思想正是西方發達國家所積極推行的刑法立法思想，該思想對各國傳統刑法的影響是廣泛而深遠的。而消極化的刑法立法通過縮小犯罪圈，使刑法更少的介入公民的社會生活，正是順應了國際化的非犯罪潮流。

2 針對風險預防的積極刑法立法觀

以周光權教授為代表的刑法學者則更偏向積極化的刑法立法觀，認為反對積極刑法立法觀的學者并未順應社會形勢的變化。考慮到中國社會當下的具體特征，積極化的刑法立法顯然是更適合我國的立法模式，但是這并不意味著要采用激進的刑法全面干預社會的立法模式，而應將傳統刑法觀適度進行修正。基于以下觀點，部分學者選擇支持積極化的刑法立法模式。

2.1 風險社會亟需確立積極化刑法立法觀

“風險社會”這一概念源于德國著名社會學家貝克(UlrichBeck)的觀點，其將“風險社會”一詞形容為現代社會的根本現象，指出它是隨著社會的不斷發展和人類實踐所導致的全球性風險占據主導地位的社會發展階段。在這樣的社會中，公眾的生活可能遭受各式各樣風險的威脅。“風險社會”概念的出現使得消極的刑法立法觀所主推的刑法較少的干預社會不能起到刑法維護社會安定的功能。若要基于此觀點進行論述，我們應當首先厘清“風險”的含義。

貝克認為，“風險概念是一個很現代的概念，是個指明自然終結與傳統終結的概念……風險概念表明了人們創造出一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種副作用。”[4]從中我們可以看出，“風險社會”中的“風險”并不是社會危險性中的“風險”，后者系由尚未造成社會實害但確有一定的社會危險性的行為所產生，它存在于任何社會形態當中，而前者則是工業社會出現后才產生的概念。許多刑法學者因為誤讀了“風險社會”中“風險”一詞的含義，提出了風險刑法的概念，主張刑法應過度干預社會生活，防控一切可能發生的社會危險。事實上，伴隨著科技的發展，人們運用各種方法預防風險的能力提高，現代社會的風險不僅沒有增加，反而在不斷減少。之所以許多人仍然認為社會的風險在不斷增加，是因為現代社會人的自我中心意識不斷增強，人們對風險的控制欲也在不斷強化。是故學者對于風險刑法觀的主張相當于將積極化的刑法立法推向了極端，也是不正確的。

當今社會正置于各種風險之下，這些風險主要出現在科技、生態環境、金融證券、網絡、恐怖主義等關鍵領域。面臨著這些不確定和價值中立的風險，公眾本能需要尋求安全感，此時僅憑諸如行政法、經濟法等前置法的懲罰力度并不能起到很好的規制效果，而刑法所具有的法益保障功能使得其當仁不讓地承擔起為公眾提供安全感的責任。因此，原本可能導致較大社會危害性的風險，即使其具有不確定性和中立性，若在前置法無法很好規制的情況下仍未被刑法規范所允許的方式對待，會不可避免的引起公眾的恐慌，最終可能造成更為災難性的危險。是故確立積極化的刑法立法觀，借助立法手段主動干預并創設法所不允許的風險已是對防范風險所能做出的最好回應。

2.2 積極化的刑法立法觀并不違背刑法的謙抑性原則

“刑法謙抑性的本質在于如何確定刑法對社會的介入程度，即如何在國家與國民之間適當分權，找到平衡點，使得國家與人民兩受其利。”[5]實際上，刑法的謙抑性所提倡的對刑罰權的限制須以“該入罪的一定要入罪”為前提條件[5]。也就是說，在一定的前提下，實行積極化的刑法立法并擴大犯罪圈同刑法的謙抑性并不矛盾。在實踐中由于立法的缺位，司法機關無法在刑法規范中找到相同的犯罪行為，但又不會對社會危害性較大的行為坐視不管。此時，法官往往會進行一定程度上的擴大解釋甚至是類推解釋，而這些解釋并不利于被告人權益的保護。因此，倒不如采取積極化的刑法立法增設新罪，擴大犯罪圈。此外，若想更好地堅持刑法謙抑性原則，將謙抑性原則的著眼點從主要鉗制立法轉向制約司法是更好的選擇，即在實務上貫徹好謙抑性原則，用好不起訴、定罪免刑或緩刑制度，從而有效緩解立法擴張帶來的不利影響。

隨著社會生活日益復雜，環境風險、經濟風險等日益升高，一味地主張刑法謙抑性而反對犯罪化，并不能很好地適應時代的發展，這正是當前我國的立法者并未采用消極化的刑法立法的主要原因。在當今社會高速發展的過程中，新的犯罪類型正不斷涌現，而立法應當對此有所回應，但并不能因此說積極化的刑法立法系與刑法的謙抑性是相違背的。

2.3 犯罪化仍然是國外刑法發展的主旋律

回顧西方眾多國家曾選擇堅持非犯罪化的時代背景可知，西方之所以產生非犯罪化潮流，主要原因是資產階級在建立了自己的統治后徹底的否定了過于嚴酷的封建刑法，西方的法律制度及社會現實也發生了翻天覆地的變化。同時，我國同其他許多國家在“犯罪”一詞的概念的理解上有著很大的不同。在我國，犯罪是指具有嚴重的社會危害性，根據刑法相關規定應當受到刑罰處罰的行為，區別于一般違法，我國的刑法僅對犯罪行為進行規制。根據我國刑法諸多條文，除殺人、放火、搶劫、強奸等嚴重危害社會且本身對社會的危害程度往往足以構成犯罪的的行為外，其余多數行為必須是其社會危害性達到足夠嚴重的地步才構成犯罪，否則僅作為一般違法行為處理，而不通過刑法加以懲處。因此，并不能單純從表面上認為非犯罪化是國外刑法發展的潮流。

此外，雖然在20世紀50年代后，非犯罪化在一定程度上推動了犯罪圈的縮小和刑罰的輕緩化，但是從20世紀80年代起，犯罪化再次占了上風。從世界范圍來看，各國為了順應時代的發展，都紛紛對危害社會的行為做出了犯罪化處理，犯罪化逐漸成為了世界各國刑法立法的主流。“在德國，希爾根多夫通過考察 1975 年刑法改革至 2005年間德國刑法發展的脈絡與特征，發現德國刑法的發展總體上呈現靈活化、擴張化、歐洲化、世界觀多元化的趨勢。”[6]可以說，世界范圍內的刑法立法正處于“高潮期”，此現象著實引人注目。

3 建立在科學化基礎上的積極刑法立法

消極化的刑法立法觀和積極化的刑法立法觀在某些方面都是具有一定說服力的，但是過度擴大或縮小犯罪圈在短期內不僅難以實現，而且很難達到較好的效果。我國立法模式正逐漸從消極的事后處理轉為適度的事前防御，這一發展趨勢從我國近三次刑法修正案中可見一斑。由此，積極化的刑法立法趨勢勢不可擋。基于這一立法趨勢，我們就應當將目光投向對該立法觀念的發展。當然，“保障公民的個體自由不被恣意專橫的國家刑罰權侵蝕，始終是法律人首先應當關注的價值目標”[7]，我們所推崇的積極化的刑法立法觀并不是要將刑法的犯罪化推崇到極致，而是要立足于我國的實踐經驗，借鑒吸收世界各國的刑法立法方式，順應當今世界刑法立法的主要發展方向，進行適度的犯罪化，從而找尋符合我國社會現狀的立法模式。

3.1 提高立法技術

3.1.1 提高用語的規范化 若要推廣積極化的刑法立法觀，就勢必會擴大犯罪圈、增加罪名，因此必須要增強刑法用語的精確性。在我國當前的刑法中存在較多模糊性、概括性的立法用語，甚至有較多的“兜底條款”，很多時候會導致法律適用上出現問題。所以，在今后的刑法立法中應當規范刑法語言的使用，盡量減少模糊性表達，用詞精煉，避免不必要的重復。對于使用頻率較高的典型罪名，在法條的語言表達上要盡量全面、細致，針對有兜底性條款出現的罪名則應當盡可能窮盡所有的行為表現，從而提升我國的刑法立法質量。

3.1.2 減少象征性立法 象征性立法是立法者打著對立法效果負責的名號，實際卻并不愿負責或由于自身權力的局限而不能負責的情形下所進行的立法。盡管這樣的立法鮮有實際效果，但立法者基于一定的立法動機仍然要堅持立法。為了回應國民的法感情，民眾的安心感成為晚近以來象征性立法的主要立法理由，這勢必會損害刑法保護法益的功能。筆者認為，對民意的回應主要應當依靠司法者，司法者在作出判決時要充分考慮民眾可能的反應。同時，立法者不應為了緩解社會動蕩、安撫民心而進行象征性立法，而應盡可能與公眾的呼聲保持一定距離，不為民意所左右，科學合理的進行犯罪化立法。

在立法前，法律草案起草部門應當對某一問題的社會危害性進行深度調研，而后收集足夠數量的實例樣本予以佐證，同時還需比較研究國外的通常處理方式，最終起草出有說服力的立法文本。

3.1.3 突發事件單獨立法 目前，我國刑法學界有許多學者主張刑法立法多元化的觀點，他們皆是從刑法的穩定性出發，認為單一的刑法典形式會導致立法者頻繁修法，加劇刑法的不穩定性，刑法的權威性甚至會遭到社會大眾的質疑。筆者認為，單從維護刑法典的穩定性角度出發恐怕難以服眾。在社會高速發展的今天，犯罪手段層出不窮，一旦某類犯罪變得常態化且對社會危害較大就應當由刑法加以規制，至于是通過單行刑法、附屬刑法的方式還是通過修改刑法典的方式都只是形式上的差別。對公眾來說，他們都需要了解該類行為的犯罪化，并不會因為沒有修改刑法典而感到安定。但是，運用單行刑法或附屬刑法對突發性事件進行刑法立法確屬必要。所謂突發性事件，就是指目前社會突然產生的對社會危害性極大的，但是并不會變得常態化的行為。對這類事件用單行刑法或附屬刑法的方式進行單獨的刑法立法不僅有助于快速對該類行為進行懲處，而且在行為變得不那么常態化時，擱置且不破壞原有的刑法典的結構就顯得較為容易。因此，對突發事件進行單獨立法不但適度地擴大了犯罪圈，體現了積極化的刑法立法，還能在突發事件出現的情況下更好地保障公眾權益、維護刑法典的穩定。

3.1.4 合理劃定犯罪圈 刑法立法的積極化在符合世界刑法立法改革潮流的同時，更應當符合我國當下寬嚴相濟的刑事政策。此時，是否能劃定合理的犯罪圈就顯得尤為重要。劃定犯罪圈，應當從入罪立法與去罪修訂兩種方式入手[8]。在入罪方面做到輕緩化的立法，必須尊重刑法的謙抑性，嚴格把握入罪條件。首先，特定行為具有嚴重的社會危害性，符合犯罪的定義；其次，對該行為的懲治已經窮盡了我國現有其他法律體系中的前置性制裁手段；再次，將該行為入罪可以達到預防或抑制特定犯罪的預期效果；最后，動用刑法不違反憲法，更不會對公民基本權利造成過度侵害。在輕緩地進行入罪立法的同時，還需合理進行去罪修訂。拿經濟犯罪來說，在當今這個高速發展的社會，經濟活動的行為種類與日俱增，其社會危害性也往往具有混合性與不定性，而使刑法過度前置化地介入經濟領域極易影響市場經濟主體的行業積極性。因此，能夠在市場經濟自我調節下解決或法律能夠容忍的經濟風險就不應當由刑法進行過度干預。

3.1.5 實現嚴而不厲的刑罰模式 要想做到“嚴”，就要嚴密犯罪圈，讓刑法立法盡可能地對違法行為進行全方位的覆蓋。從宏觀上看，應當將我國《治安管理處罰法》和《刑法》共同規制的“二元制”的處罰模式，逐步轉變為刑法規制的“一元制”模式，在刑法中增設基本犯罪以下的輕微罪、輕罪、小罪。再從微觀上說，我國刑法立法應當原則上采用行為立法模式，只有少數才采用“行為+結果”的模式，具體來說，逐步削減具體條文中有關犯罪數額的剛性規定或有關“情節嚴重”的表達方式，拿職務犯罪來說，若刑法在相關條文中取消入罪的具體數額規定，使數額變為刑罰的衡量要素，就能從一定程度上遏制腐敗分子產生的僥幸心理，進而阻止腐敗現象的蔓延。

而要想實現“不厲”，使得刑事制裁最終走向輕緩化就應當豐富我國的刑罰體系，同時還應當擴大罰金刑、社區矯正的適用范圍，減少監禁刑的使用，提高刑罰的有效性。這樣才能在增加刑罰罪名的同時不過分侵害被告人的權益。

3.2 解決犯罪標簽的負效應

犯罪標簽理論是犯罪學理論的一個重要分支，由著名犯罪學家坦南鮑姆(Frank Tannenbaum)于1938年在其著作《犯罪與社區》中首次提出。該理論的基本觀點是：某種行為之所以是犯罪行為，是由于社會給它貼上了犯罪標簽。“被貼上‘犯罪人’標簽的初犯者，由于這種標簽的存在，導致其最終被推上再次犯罪的道路。”[9]從某種程度上說，犯罪標簽確實能對犯罪產生一定的威懾作用，但我們不應過度仰仗犯罪標簽理論，而應進行更加全面、客觀的借鑒。

上文提及，積極化的刑法立法勢必會導致犯罪圈的擴大，從而造成越來越多的人可能被貼上犯罪標簽，這并不利于他們重新回歸社會。因此，犯罪標簽化就成了我們當下亟需解決的問題。筆者認為，緩解甚至解決犯罪標簽化社會應當分兩步走：第一步，在最初就不讓這些人被貼上犯罪的標簽，即對不需要被判處刑罰的行為做無罪處理；第二步，若曾經被定罪并受過刑事處罰的人已經被貼上了犯罪的標簽，那么我們不僅要為這些人“撕去標簽”，更要進一步采取措施防止他們再次犯罪。

3.2.1 免刑即免罪 免刑即免罪，并不是說行為人被免除刑事處罰就應當被判處無罪，而是僅針對部分符合一定條件的案件，行為人應當被判處無罪，從而撕去犯罪的標簽。

我國《刑法》第十三條規定顯著輕微危害不大的行為不是犯罪，第三十七條則規定犯罪情節輕微不需要判處刑罰的可免予刑事處罰，另有諸多條文中存在“免除處罰”的規定。但是我國目前的司法實踐中，行為人在接受審判后不被貼上犯罪的標簽僅存在于行為系正當防衛、緊急避險、顯著輕微不認為是犯罪的情況，而其余“定罪免刑”案件的數量必然會大大超出我們的預期，給更多的行為人帶來“隱形懲罰”即犯罪標簽，這并不符合我國當下寬嚴相濟的刑事政策。由于“顯著輕微”和“輕微”的界限并不那么明顯，刑法第三十七條很容易淪為司法機關進行無原則調和的工具。馮亞東教授曾說“犯罪與刑罰二者相互依存、相互制約，一方消散則另一方必然失去存在依據——沒有犯罪當然不會有刑罰，沒有刑罰也不會有犯罪。”[10]因此，筆者認為，對于符合刑法第三十七條規定的行為在免除刑罰處罰的同時，若檢察機關未選擇對行為人不起訴，則法院應當做出無罪判決。當然，這只是一種學術主張，想要真正運用到司法實踐中還需要對該條文的“輕微”限度作進一步細化的規定，盡量減少單憑法官的自由裁量權來認定情節是“顯著輕微”還是“輕微”的情況，從而降低法官利用刑法第三十七條和稀泥的可能性。與此同時，我們也不能對所有案件一概而論，還應考慮到刑法的立法目的等諸多因素。

需要特殊說明的是，我國《刑法》規定中出現“免除處罰”的條文共計15條。筆者將這15條刑法條文分為四類：第一類系國家根據當下的刑事政策鼓勵行為人在做出犯罪行為后能夠真誠悔過以達到節約司法資源或減小社會危害性效果的規定，包括第六十七、六十八條中的自首立功條款，以及第一百六十四條、第二百七十六條、第三百五十一條、第三百八十三條、第三百九十條、第三百九十二條規定的某些特殊罪名中的“自覺降低社會危害程度”條款；第二類包括第二十二條、第二十四條、第二十七條、第二十八條的犯罪未完成形態、共同犯罪中非主犯的行為人的處罰條款；第三類系第二十條、第二十一條中的防衛過當、避險過當條款；第四類系國家對又聾又啞的人或盲人這一類特殊犯罪主體所做的特殊規定，包括第十九條。事實上，這四類“免除處罰”條文均不屬于此處所說的“免刑即免罪”的情況。第一類和第四類條文自不必說，但即使是針對第二類所指行為人，若行為人真的被判處無罪也應當根據刑法第三十七條，即犯罪行為本身缺屬輕微，不需要判處刑罰，而非根據其在共同犯罪中所起到的作用。至于第三類中的防衛過當和避險過當則較為特殊。學者姜濤主張，一是對正當防衛的限度條件——“超過必要限度”進行最嚴格限制解釋，把本應該免除處罰的那部分“防衛過當”解釋為符合正當防衛的限度條件，使得防衛過當成為一種極端例外；二是從立法上對正當防衛取消免除處罰的規定，凡是防衛過當者，一律減輕處罰。筆者較為贊同第一點主張，即將防衛過當但最終被免于刑罰的行為歸為正當防衛，僅在防衛行為遠遠超過必要限度時才定罪，這樣才更有利于區分正當行為與犯罪行為，從而區分罪與非罪，為那些僅被免除處罰的行為人撕去犯罪的標簽。

3.2.2 附條件的前科消滅 前科消滅是指“曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具備法定條件時，國家抹銷其犯罪記錄，使對其不利的狀態消失，恢復其正常法律地位的一種刑事制度”[11]。“前科”一詞不曾直接出現在我國的刑法典中，其并不屬于我國刑法明文規定的刑罰種類，但國家和社會對犯罪人的評價降低就無形之中在事實上給已經接受了法律制裁的行為人帶來了近乎二次懲罰的負面效應。前科制度造成的法律后果主要包括兩個方面：一是刑法上的后果，例如對累犯、再犯、慣犯等的判定或者特定條件下作為定罪情節及加重處罰的情節。二是民法或行政法上的后果，例如對有犯罪前科的公民進行行業資格的限制，并在相關事項上對有犯罪前科的公民增加新的義務。此處我們所討論的前科消滅制度主要是針對第二種情況。

我國的《公務員法》《公證法》《律師法》《執業醫師法》等多部法律中規定了曾受刑事處罰人的從業限制。因此，被貼上犯罪的標簽后，行為人很難真正回歸社會。當前，我國基本確立了未成年人的前科消滅制度，亦即犯罪記錄封存制度，但對具有完全刑事責任能力的成年人卻未曾出臺過相關規定。我國《刑法》第十七條第三款規定“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰”，又根據我國《刑事訴訟法》第二百七十五條規定“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存”，從中我們不難看出，當未成年人犯了和成年人一樣的罪行，即具有相同或相近的社會危害性，未成年人所判處的刑罰不僅比成年人要輕，而且若最終判處5年以下有期徒刑還會被封存犯罪記錄。這確屬國家對未成年人的一種特殊保護，但是對于那些并沒有犯嚴重罪行的成年人，筆者認為，也應當在其符合一定的條件下享有消滅前科的權利。

我們不能否認，在國家犯罪記錄制度視閾下，非犯罪人群體的利益是首要的，犯罪人群體的權益屬次要利益，應當讓步非犯罪人群體利益。但是，在不損害非犯罪人權益的前提下，國家也應當對部分犯罪人利益做出適度的讓步。當然，對犯罪人這一群體的讓步絕不可能是無限的，針對不同的犯罪人，做出的讓步也應有所不同。例如，對于那些被判處3年以下有期徒刑的人，從他們回歸社會起就為其消滅犯罪前科；而對于被判處三年以上有期徒刑的犯罪人，則應當根據最終判處的刑罰規定從何時起封存其犯罪記錄，使得對該類群體的權利和資格限制被限定在一定時間內而非永久。同時，針對不同職業的職業特性，更進一步的細化從業禁止的罪行種類，從程序要件來說，申請主體、受理管轄的法院、調差核實的途徑、裁定確認的標準以及有效的事后監督機制都亟需有法律明文規定。

3.2.3 防止二次犯罪發生 我國現有的行刑模式，除了存在物理上的隔離，更多的是在管理方式和運行模式上對服刑人員進行與外界的心理隔閡。作為“貼標簽”的法院、看守所、精神病院、社區矯正機構等實體，除了要審慎對待量刑外，還應當在日常的行為中弱化對犯罪人的消極暗示，把他們當做可以得到改造的正常人，而不是無藥可救的惡人。同時嚴格管控場所秩序，防止犯罪人之間“交叉感染”。對于那些犯罪人來說，有助于他們客觀認識到他人對自己的看法，而不是自暴自棄、自怨自艾，他們還能因此鍛煉對犯罪標簽的抵御能力，身體力行地告訴周圍人自己不是習慣性的“越軌者”，從而幫助這些曾經的犯罪人更好的回歸社會，減少二次犯罪的發生。

4 結語

主張消極化刑法立法觀的學者和主張積極化刑法立法觀的學者都有相應的論據予以支撐，但往往各執一詞，相互之間很難進行說服。縱觀我國近十年的刑法立法，結合寬嚴相濟的刑事政策，積極化的刑法立法趨勢勢不可擋，因此我們不應過分強調甚至曲解刑法的謙抑性和風險社會的相關理論，而是應將目光著眼于如何推進積極刑法立法的科學化，不僅要提高我國的立法技術，同時還要積極應對由犯罪圈擴大而引起的諸如社會的犯罪標簽化等問題。期待我國刑法立法能通過科學立法達到更高的高度，從而更好地發揮刑法懲罰犯罪、保障人權的機能。