《“一帶一路”投資爭端解決機制及案例研究》

孫佳佳 李靜 著

中國法制出版社

2020.8

72.00元

孫佳佳

北京市煒衡律師事務所合伙人律師，英國皇家仲裁協會會員，北京市律師協會國際投資與貿易法律專業委員會委員，國內外多家仲裁機構仲裁員。

李靜

北京煒衡（上海）律師事務所律師，英國皇家仲裁協會會員，持有澳大利亞新南威爾士州資產交易律師資格，曾長期就職于澳大利亞知名律師事務所，有十余年涉外法律服務經驗。

本書入選“十三五”國家重點圖書出版規劃。主要研究中國投資者到“一帶一路”沿線主要國家投資，在發生征收補償、投資待遇、稅收糾紛等爭議時，可以尋求哪些法律路徑解決問題。作者的解析以收集、整理國際公約、雙邊協定、仲裁案例等資料為基礎，做了大量圖表化的數據統計分析，選取典型案例深入解析，從投資主體、權利保護、爭端解決機制的程序運行、后續執行等方面進行講述，以期從法律角度為中國投資者提供爭議解決的合理化建議，對理論界和實務界都極具參考價值。

投資仲裁

據上文所述，國際仲裁因其中立性，相比較東道國的國內救濟程序更容易獲得投資者的信任。鑒于投資仲裁在投資者與東道國之間投資爭端解決中的重要地位，本篇將重點在下述兩個方面展開，以為投資者運用投資仲裁手段解決爭端提供寶貴的建議：（1）可能影響仲裁庭管轄權的幾大因素，包括仲裁申請人之主體資格、可仲裁的爭議類型、提起仲裁的時限問題、前置程序和“岔路口條款”、東道國的爭端程序發起權；（2）以ICSID為例，探討投資仲裁的花費和費用分配、裁決作出后的救濟程序（撤裁等）以及裁決的執行問題。

一、可能影響仲裁庭管轄權的幾大因素

投資仲裁，是完全基于當事人意思自治的爭議解決途徑，即某投資爭議是否可訴諸投資仲裁，首先取決于，投資者與東道國之間是否就所涉投資爭議事前或事后達成仲裁協議。仲裁協議的表現形式，可以是投資者母國與東道國之間簽署的國際投資協定（IIA），主要包括雙邊投資協定（BIT）、多邊投資協定（MAI）、自由貿易協定（FTA）等；也可以是投資者和東道國之間的投資協議，抑或由投資者同意接受的東道國投資法規等。由于投資者和東道國之間簽署的投資協議的仲裁條款多種多樣，本書僅探討國際投資協定中的雙邊和多邊協定所約定的投資仲裁管轄條款，以此向中國投資者提示需關注的要點。目的是想讓中國投資者基本了解，一旦與東道國發生投資爭端，如何依據可適用的雙邊投資協定、多邊投資協定、自由貿易協定等投資協定中的投資爭議解決條款（主要為投資仲裁管轄條款）尋求救濟。其中，投資仲裁申請人之主體資格、可遞交仲裁的爭議事項類型、提起投資仲裁的時限、投資仲裁的前置程序和“岔路口條款”，是下文向中國投資者重點介紹的問題。

1.仲裁申請人之主體資格

仲裁申請人之主體資格，即向仲裁機構提交投資仲裁請求的主體，需是符合條件的“投資者”；該“投資者”需要符合雙邊投資協定、多邊投資協定、自由貿易協定等約定的“投資者”定義，以及投資者的“投資”行為本身符合協議中“投資”之定義。中國投資者在“一帶一路”沿線國家投資時，需特別注意東道國是否對投資和投資者進行了任何特定性的排除和/或資格要求，以便在投資之初設計投資架構時，提前安排、盡量符合東道國之相關要求，以更穩妥地獲得投資保護。例如，《中坦雙邊條約》中的“投資”排除了“僅源于締約一方境內的國民或企業向締約另一方境內的企業銷售貨物或提供服務的商業合同的金錢請求權”。而在《中國—馬來西亞雙邊條約》中，投資被限定為“在馬來西亞境內，經馬來西亞相關部門依照馬來西亞法律和行政慣例，屬于‘被認可項目的所有投資”。《中國與東盟FTA》中特別要求，就泰國而言，投資僅指“在泰國境內被確認并依據泰國適用的國內法律、法規和政策，獲得其主管機構明確書面批準保護的另一方投資者的投資”。可見，在上述國家進行投資，如果中國投資者的投資行為不符合上述要求，則即使在東道國進行了的投資行為，也無法被認定為雙邊投資協定、多邊投資協定、自由貿易協定等協定下的“投資”行為從而獲得“投資者”身份。那么，在與東道國出現投資爭端后，就無法以“投資者”身份作為申請人，借助投資保護協定中的仲裁條款向仲裁機構提起仲裁。

2.可仲裁的爭議類型

中國投資者在向東道國投資時需注意，并非所有的投資爭議類別，都可以訴諸仲裁方式解決。前文已經述及，在雙邊或多邊投資保護協定中，東道國通常負有諸多義務，如為投資者提供公平與公正待遇、國民待遇、最惠國待遇、征收需合法并經補償、自由匯出等，這些義務對應的便是投資者的投資保護權利。然而，并不是東道國違反了上述任何義務都會賦予投資者提起國際仲裁的權利。在中國早期與他國簽訂的雙邊投資協定中，絕大多數情況下僅有涉及征收補償款的爭議可提交仲裁，比如與蘇丹、加納的雙邊投資協定。這里的“征收”包括征收、國有化或類似措施。有部分國家在雙邊投資協定中留出余地，除涉及征收補償類爭議外，允許雙方協商提交其他爭議，比如喀麥隆、加蓬；晚近的雙邊投資協定或自由貿易協定中的投資爭端解決條款，更多的是對可提交國際仲裁的爭議范圍與可提交至東道國法院解決的爭議范圍不進行特別區分，例如與南非、莫桑比克等的雙邊投資協定、《中國與東盟FTA》。

中國投資者需特別注意的是，由于中國與“一帶一路”沿線國家之間的投資保護協定目前呈現迭代更新之態，對于投資某一國家的中國投資者，可能存在兩個或多個投資保護法律依據，在可仲裁的爭議范圍上也因投資保護法律依據的不同而可能有所區別。例如，對于在老撾投資的中國投資者，如果選取《中華人民共和國政府和老撾人民民主共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協定》（以下簡稱《中老雙邊條約》）作為依據，則只能將“涉及征收補償款額的爭議”提交仲裁；而對于該范圍之外的其他投資爭議，中國投資者可利用《中國與東盟FTA》中的投資爭端解決條款，借以擴大可提交仲裁的爭議范圍。因此，在確定東道國違反投資保護的行為是否具備可仲裁性時，需要結合具體投資保護法律依據具體分析。

3.提起投資仲裁的時限

投資者在與東道國發生投資爭端后，應當及時維權，以免錯過提起仲裁的時限，從而喪失仲裁這一超越東道國國界的對投資者有利的爭議解決方式。在中國簽署的早期雙邊投資協定中，雙方并未對仲裁時限加以限定，因此時限問題尚不構成投資者提起仲裁的障礙。然而中國晚近簽訂的投資保護法律依據，比如《中坦雙邊條約》、《中國與東盟FTA》（新加坡、印度尼西亞、馬來西亞、菲律賓、泰國、文萊、越南、老撾、緬甸、柬埔寨）、《中國與韓國FTA》、《中日韓MAI》、《中國與新西蘭FTA》、《中華人民共和國政府與秘魯共和國政府自由貿易協定》（以下簡稱《中國與秘魯FTA》）中，投資者提起投資仲裁的時間，自投資者知道或者在合理情況下應當知道權利被侵害時起開始計算，不得超過三年。以韓國安城有限公司訴中華人民共和國政府一案為例，該案中，韓國投資者對中國提起仲裁，而仲裁庭以韓國投資者在提起仲裁時已經知曉其投資受到侵害超過3年，即超出約定的3年時限為由，未經任何實體討論便駁回全部申請。

4.仲裁的前置程序和“岔路口條款”

這里的仲裁前置程序，根據具體投資保護法律依據的不同，可能包括：前置友好協商程序；向主管當局申訴，應東道國要求進行當地行政復議程序；等等。根據目前的雙邊投資協定簽訂情況看，前置友好協商程序通常為3個月至6個月不等，經協商未能解決爭議的，投資者方能提起投資仲裁。對于有些國家，比如哈薩克斯坦、匈牙利、白俄羅斯、保加利亞，中國與其簽訂的雙邊投資協定未對前置協商程序加以約定，因此，投資者可徑直提交仲裁解決。

對于“岔路口條款”，其效力已如上文所述，旨在阻止投資者發起雙重程序、濫用訴權。對于已經主動將爭議訴諸東道國法院解決的投資者而言，“岔路口條款”的存在，會使其喪失將爭議提交至國際仲裁的可能性。對中國投資者而言，“岔路口條款”是不利于權利救濟的限制性條件。中國投資者需注意：在爭端發生后進行救濟路徑選擇時，應當十分慎重，如果一旦選擇了東道國國內法院訴訟，將可能喪失向第三方中立仲裁機構（或臨時仲裁庭）提起國際仲裁的權利。