平等主義視角下物的擔保和保證并存規則探究

劉雪麗 王惠越

為確保交易安全，在債權債務關系建立時，債務人或者債務人以外的第三人通常會將特定的財產，包括動產、不動產、財產權利等作為債務履行的擔保，在債務人不能履行債務時，債權人可將擔保財產折價或變賣，以所得價款優先受償。為促進經濟合作達成，在物的擔?；A上，通常還會有債務人以外的第三人作保證人，以自己的財產擔保債務人履行債務。物的擔保與保證并存情況下，二者的地位問題成為爭議的焦點，擔保人和保證人間內部份額分擔及求償等問題逐漸顯現出來。由于物的擔保存在兩種情形，一種是債務人以自己的財產作擔保，另一種是指債務人以外的第三人作為擔保人，以特定的財產擔保債務人履行債務，而保證又區分為一般保證和連帶保證，這使得物保和保證并存的問題變得更加復雜。試看以下幾個案例：

案例1：債務人提供的物的擔保與保證并存——A公司欲向銀行借款2000萬元，雙方約定以A公司所購置的位于市中心的建筑物作為抵押。該抵押合同訂立后，雙方按規定作了登記。銀行在仔細了解了該建筑物的價值后仍不放心，遂要求A公司必須找第三人作擔保。A公司便商請該市信托投資公司作擔保。同年6月1日，A公司與銀行簽訂了借款合同，隨后，投資公司的負責人代表公司在保證人一欄中寫下了“愿與A公司負連帶責任”并簽字蓋章。A公司在獲得借款以后，將資金挪作他用，因而在規定的還款期到來后不能還款。銀行為避免抵押權實現的麻煩，遂起訴請求投資公司償還A公司的欠款并支付遲延利息。

案例2：第三人提供的物的擔保與保證并存——A公司欲向銀行借款2000萬元，與銀行簽訂借款合同。B公司與銀行簽訂抵押合同，約定以B公司名下房產為A公司作擔保，并按照規定作抵押登記。同時，市信托投資公司負責人代表公司在保證人一欄中寫下了“愿與A公司負連帶責任”并簽字蓋章。還款期限屆滿后，A公司未償還借款，銀行起訴B公司和信托投資公司要求償還借款并支付遲延利息。

案例3：物的擔保和保證并存，擔保物滅失——甲某向銀行貸款10萬元人民幣，乙某以自家房屋（價值8萬元，未保險）向銀行提供抵押擔保，約定擔保金額5萬元人民幣，丙某與銀行簽訂一份一般保證合同，約定擔保金額10萬元。銀行向甲某提供貸款10萬元后，在一次洪水中，乙某的房屋被洪水沖走，且無代位物。借款到期后，甲某無力償還銀行貸款。銀行請求乙、丙承擔保證責任。

一、梳理：我國物的擔保和保證并存相關法律規定歷史沿革及發展

我國的法律對物的擔保和保證并存的相關法律規定經歷了一個相當長的發展變化過程。《中華人民共和國擔保法》第28條規定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條規定：同一債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任?！吨腥A人民共和國物權法》第176條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人提供擔保責任后，有權向債務人追償?！吨腥A人民共和國民法典》第392條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人提供擔保責任后，有權向債務人追償。

從法律規定看，《擔保法》對物的擔保和保證的問題進行了概況性的規定，明確物的擔保人優先承擔擔保責任，并沒有區分物的擔保是債務人提供或者是第三人提供等具體情形?！稉７ā吩?995年通過實施時，我國的社會主義市場經濟剛剛起步，社會交易活動并不發達，可以說該法律的規定與當時的立法背景和當時國家的立法水平具有相當的關系。2000年，隨著社會主義經濟的發展，最高人民法院出臺《擔保法司法解釋》對這一問題進行細化規定，確定約定優先的合同自治原則，同時區分在第三人提供擔保的情況下，債權人選擇任一擔保人要求清償，擔保人之間享有追償權。這是我國法律規定中首次并且是唯一一次明確擔保人之間的追償權，但仍舊未對如何清償作出規定。2007年《物權法》的規定則又回歸保守，依舊規定了約定優先，無約定的情況下債務人自己提供物的擔保的，債權人應當優先就該物保實現債權。第三人提供物的擔保的，債權人享有選擇權，但僅規定了承擔擔保責任的第三人有權向債務人追償。2020年通過的《民法典》完全保留了《物權法》的主要觀點和文字規定，仍舊沒有提及第三人提供的物的擔保和保證并存情況下的擔保人之間追償問題。目前，這一問題在學界和實務界一直存在較大的爭議。前面提到的案例1相關問題依據現行法律規定有明確的裁判標準。而案例2和案例3中的問題依據我國現行法律仍舊沒有明確的裁判標準，需要法官結合法律規定的發展演變，運用法律理論來裁量。法律理論分析是法律規定的靈魂，也應是立法者制定法律規定的基本考量。

二、本位清償：債務人提供的物的擔保與保證并存

意思自治是民法的核心和靈魂，因此，無論是債務人提供的物的擔保還是第三人提供的物的擔保與保證并存，無論該保證是一般保證還是連帶保證，包括債權人實現債權后，擔保人之間的清償份額問題均應尊重當事人的自主意愿，債權人應當按照約定實現債權，只有在當事人之間沒有約定或者約定不明的情況下，才會涉及到債權人應當先向誰清償，清償份額如何確定，清償后如何追償的問題。

在實踐中，債權人為確保債權實現，通常會要求債務人在提供擔保物的同時，再選取具有良好信用的第三人作保證人，以增加債權實現的概率，由此就形成了債務人提供的物的擔保與保證并存的情形。如在前述案例1中，債務人A不能按期履行債務，債權人銀行應當首先向哪一方主張權利的問題隨之產生。關于這個問題理論和實務界爭議不大，擔保債權均因債務人的原始債務而起，故債務人以自己的物優先償還債務是一種最本位的清償，符合人們最樸素的正義觀。該問題主要的爭論點在要不要區分一般保證和連帶保證而實行不同的裁判標準，運用保證的基本法理進行分析，也能得出本位清償的結論。

《物權法》第176條和《民法典》第392條規定，沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權，可見該兩部法律均是本位清償觀點的采納者。首先，在債權人、債務人和保證人三者之間，債務人是最本位的債務人，保證人的存在是為了在債務人不能履行債務的情況下擔保債務的履行，這是一種第二位的替代性的責任。其次，對于一般保證來講，保證人擁有先訴抗辯權，在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務之前，債權人無權要求保證人承擔擔保責任。債務人提供的物的擔保的存在說明債務人仍有可供執行的財產，此時不能要求保證人承擔責任。其三，無論是物上擔保人還是保證人，在承擔了擔保責任之后，均有權取得債權人的債權及債權之上存在的一切從權利。如果令保證人首先償還債務，然后再由其對債務人的擔保物行使權利，這必將增加糾紛繁瑣性和相關費用，不利于節約社會成本，保證效率。基于這三點，在債務人提供的物的擔保和保證并存時，債權人應當首先要求債務人以擔保物承擔擔保責任。

有學者認為債務人提供的物的擔保和保證并存時，不應絕對優待保證人，而應區分一般保證和連帶保證情形①參見曾榮鑫：《人的擔保和物的擔保并存的處理規則的新探討》，載《河北法學》2014年第1期。。即在一般保證中，債權人應就債務人提供的物保優先受償，在連帶保證中，連帶保證人沒有先訴抗辯權，應賦予債權人自由選擇權，以充分體現私法自治，保障債權人利益。筆者認為不妥，假使這一觀點成立，同樣將面臨前述環節和成本的問題，另一方面債務人以自己財產提供擔保后再請求他人作連帶保證，這種情況下的連帶保證與其他連帶保證具有差異性，在一定意義上體現出債務人的這樣一種意思表達，即其與保證人間約定用債務人自己的擔保財產優先清償債務。故在討論這一問題時應將一般保證人和連帶保證人置于同一地位。在某一債權之上既存在債務人提供的物的擔保又存在保證擔保時，如果沒有約定或者約定不明確，債權人應當首先要求債務人以擔保物承擔擔保責任，如仍不能獲得清償，再要求保證人承擔保證責任，最終實現自己的債權。在前述案例1中，投資公司雖然是一個承擔連帶責任的保證人，但是在存在債務人自己提供的物的擔保的情況下，銀行應當首先請求對抵押物折價或者拍賣來實現自己的債權。

三、平等主義：第三人提供的物的擔保與保證并存

無論從法律規定還是法學理論上分析，債務人提供的物的擔保與保證并存時，債權人都應當首先通過物的擔保來實現自身權利。第三人提供的物的擔保與保證并存時，二者地位如何確定，內部份額及求償如何界定等問題是本文研究的重點。為論述簡便，如無特別說明，下文中所指的物的擔保與保證并存指第三人提供的物的擔保與保證并存的情況。

（一）爭論——絕對優先主義與相對優先主義

物的擔保絕對優先說主張債權人應當首先要求物的擔保人承擔擔保責任，如果仍不能獲得清償才能要求保證人承擔保證責任，即保證人僅針對物的擔保以外的數額承擔保證責任。①參見楊紅：《中華人民共和國物權法擔保物權研究》，中國社會科學出版社2007年版，第76頁。我國《擔保法》第28條規定保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任，即是這一觀點的體現。

物的擔保責任相對優先說則主張債權人可以自由選擇首先向物上擔保人主張權利或者向保證人主張權利，保證人承擔保證責任后，當然有權向債務人追償，此外，保證人在清償了債務人的債務后，享有物上代位的權利，可以取得債權人的地位，代位行使債權人所享有的擔保物權。但是，物上擔保人并無此項代位權利，物上擔保人應債權人要求承擔擔保責任后，沒有權利向保證人追償，只能向債務人追償。兩種學說的主要觀點歸結如下表1：

表1 絕對優先主義和相對優先主義主要觀點對比

無論是絕對優先還是相對優先理論，都主張在債務人不能清償債務時，應當將物上擔保放在優先地位。其主要理由有以下四點：第一，物權與債權并存時，物權具有優先于債權的效力。①參見凌捷：《混合共同擔保若干爭議問題研究》，載《政治與法律》2016年第6期。通說認為擔保物權具有物權性，擔保物權始終存在于擔保物之上，不受所有權轉移的影響，擔保人享有對擔保物的支配權，“物的擔保以其特有的物權優先的品質確保債權優先受償，成為優先于保證擔保的一種債權擔保方式”，②鄒海林、常敏：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第116頁。支配的具體方式和效力方面的不同不影響擔保物權的物權屬性。而保證具有債權屬性，原因在于債權人對保證的標的物即保證人的全部財產并沒有直接支配的權利，權利只能通過對保證人行使請求來實現。第二，保證人是以全部財產擔保債務人債務的履行，而物的擔保人僅是以特定的財產擔保債務的履行，將兩者放在同一順序將會造成保證人責任過重的結果，保證人在提供保證時則會反復衡量甚至不予保證。擔保的作用必然受到影響，難以發揮其功能。第三，維系公平的需要。保證人以其全部財產擔保債權實現，物的擔保人僅以特定的財產擔保債權的實現，在債權確定的情形下，保證人將更有能力擔保債權的實現，因為全部財產在多數情形下大于所擔保債權，這就意味著在確定擔保時，保證人的風險要大于物上擔保人的風險，因為特定財產的價值是有限的，即便其價值小于擔保的債權也僅以此為限度。第四，實務中實現擔保物權比要求保證人承擔保證責任更加簡便易行。原因在于“物的擔保較為確實且易實現債權”。③郭明瑞：《擔保法》（第二版），法律出版社2004年版，第59頁。

（二）立與駁——物的擔保責任與保證責任平等

從擔保的功能來講，擔保具有保障和促進雙重功能，一方面擔保能保障債權人債權實現，當債務人不能履行債務時及時救濟，另一方面擔保還能起到促進債務人積極履行債務的作用，促進當事人間信用的建立，增強彼此信賴，最終達到促進交易的目的。債權人在同一債權上同時設定物上擔保和保證的目的是使債權的實現更有保障，物上擔保和保證均為擔保債權實現的手段，所以物上擔保人和保證人在法律地位上是平等的。同時，鑒于擔保的設定一般是無償的，在當事人沒有明確約定時，法律更不應當通過強制規定偏袒任何一方，否則有違樸素的公平正義。而確立擔保物權和保證的平等地位，賦予債權人以選擇權，允許其選擇最為方便和穩妥的方式實現自己的債權，這是債權人的一項重要權利。從擔保人這一方面來講，如果采納物的擔保責任優先說將加重物上擔保人的責任，影響物的擔保的設立，擔保物權的擔保和促進功能將得不到充分發揮。物的擔保責任優先說也不利于對社會資源的充分利用，因為擔保物權的設立并不轉移所有權，擔保權的設立特別是在設定抵押權的情況下并不影響擔保物自身功能的發揮?！拔锷媳ＷC人之間的法律地位平等，不存在任何應當得到更多保護的理由。”①謝在全：《民法物權論（中冊）》修訂五版，中國政法大學出版社2011年版，第634頁。

就理論而言，物的擔保責任優先說的支持理由并不充分。首先，所謂的物權優于債權是指“在同一標的物上既存在物權又存在債權時，物權優先”②王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第23頁。。適用這一論斷的前提是二者針對同一標的物，物的擔保指向的標的物是物上擔保人提供的特定的動產、不動產或者財產性權利，而保證針對的是保證人的全部財產，兩者的標的物并不統一。物權優于債權適用于義務主體同一而權利主體不同一的情形，而物的擔保責任與保證責任并存卻是義務主體不同而權利主體相同的情形。物的擔保的物權優先性是指與其他普通債權人相比較，擔保物權人就擔保物有優先于普通債權人受清償的權利。其次，如果僅僅為了保護保證人的利益，在債務人不能清償時由物上擔保人承擔最終的債務同樣也會影響到物上擔保的設立，不能顧此失彼。第三，依物的擔保責任和保證責任平等說，在保證人承擔保證責任后，可以代位行使債權人的擔保物權，向物上擔保人追償其應當承擔的份額，這樣就能夠避免某一方因單獨承擔責任，風險過大而不予擔保的情況發生。另外，不能簡單地推定實現擔保物權的程序比實現保證責任的程序簡單，司法實務中普遍存在擔保物權難以實現的情況。

綜合理論考量和實踐分析，在第三人提供的物的擔保與保證并存的情況下，首先應當依據當事人之間的約定，在沒有約定或者約定不明的情況下，采納物的擔保責任與人的保證責任地位平等說較為公平公正。依照物的擔保責任與保證責任平等的理論，債權人可以自由選擇要求物上擔保人或者保證人承擔擔保責任，承擔了擔保責任的一方有權向債務人追償并且可以向另一擔保人追償其應當承擔的份額。③參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第361頁。我國《擔保法解釋》第38條即主張物上擔保人和保證人地位平等?！段餀喾ā?76條和《民法典》第392條規定，沒有約定或者約定不明確并且第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。在前述案例2中B公司和銀行簽訂了抵押合同，同時投資公司作為保證人。在A公司到期不能償還債務的情況下，擔保人B與保證人投資公司地位平等，銀行有權選擇要求B公司承擔擔保責任，也有權要求投資公司承擔保證責任。

四、理念滲透：物上擔保人（第三人）與保證人內部份額承擔及追償

在確立了物上擔保責任和保證責任的地位后，還面臨著二者并存時物上擔保人和保證人內部份額的承擔以及一方承擔擔保責任后的求償問題。

學界一種觀點認為，物上擔保人和保證人之間不存在追償問題，履行了擔保義務的擔保人不能向其他擔保人追償反而是公平的體現，擔保人承擔擔保責任后只能向債務人追償，如果債務人無財產償還，擔保人只能自行承擔后果。這一觀點的主張者認為擔保人要承擔的這種風險是其設定擔保時可以正常預見的，必須由自己承擔。①參見凌捷：《混合共同擔保若干爭議問題研究》，載《政治與法律》2016年第6期。擔保人本身并不存在直接的法律聯系，沒有自愿約定的情況下，法律不能強行在各擔保人之間設立一種類似于相互擔保的捆綁關系，這樣有違法律的公平正義。從實踐操作來講，計算擔保人之間的內部分擔份額是一件非常繁瑣的事情，操作和計算上存在一定難度。

筆者認為明知風險的存在卻不去通過法律規則有效分擔絕不是公平正義的本義，讓本可以在擔保人之間分擔的風險完全由一方承擔與公平原則相悖?！白寭Ｈ斯餐謸L險并沒有超出各擔保人提供擔保時的預期，因為每個擔保人所承擔的擔保責任均小于其在提供擔保時所意欲承擔的擔保責任”。②高圣平：《擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題》，載《中國法學》2016年第1期。擔保人之間并非毫無關系，擔保人為同一債務提供擔保使得各擔保人和債權人之間產生了法律聯系，通常稱之為擔保的連帶或者競合。擔保人代主債務人清償債務后，在清償范圍內即承受債權人的權利，這一權利范圍就包括了向其他擔保人請求給付的請求權。公平正義的實現無有不繁復者，不能因為訴訟程序和內部份額的確定問題較為繁瑣就避而不談，在求償數額計算上也有其他大陸法系國家和地區的合理方式供我們參考。綜上，討論追償權問題還是應當將平等主義理念作為解決問題的指導思想，最大限度實現私法自治和實體公正。物上擔保人與保證人之間的追償權才是真正基于公平正義而產生的規則，“擔保后的代位清償和分配制度均是衡平法上自然正義下公平原則的直接體現”③王利明：《論擔保物權的立法構造——民法典物權編應規定混合共同擔保追償權》，載《東方法學》2019年第5期。在賦予債權人選擇的基礎上，同時賦予擔保人之間清償權能夠進一步分散風險，鼓勵擔保，促進交易。沒有追償權規則的存在，任何一位擔保人都存在承擔全部擔保責任的風險，追償權的存在使得多個擔保人共同分擔風險成為可能。前文我們論述到允許債權人自由選擇擔保人鼓勵了物上擔保人提供擔保，允許擔保人間相互追償則同時鼓勵了物上擔保人和保證人，還鼓勵了潛在的其他擔保人。擔保人在提供擔保時通常會考量自己實際可能承擔的風險，有了其他擔保人的分擔，自己不會承擔過重的擔保責任，更易提供擔保。擔保的存在又反過來保障了債權的實現，促進了社會交易和經濟發展。擔保人之間相互追償權的設定能有效防范擔保人和債權人之間的惡意串通，防止損害其他擔保人的情況出現。除去理論考量，追償權的設立也有域外立法可以參考，《歐洲示范民法典草案》對共同擔保人最終所需承擔的責任進行了份額劃分。①參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規則》，高圣平譯，中國人民大學出版社2011年版，第293頁。英美法系從衡平價值考慮，也確認了擔保責任人的分配規則，即按照各自應承擔的責任份額確定各自最終應承擔的責任比例和數額。

（一）內部求償現行規則檢視與分析

《擔保法解釋》第38條規定了當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。我們應當肯定該司法解釋試圖建立擔保人之間的追償規則，但仍存在諸多不足。首先《擔保法》的相關規定已經成功規避了“沒有約定或者約定不明的情況”?！稉７ā返?1條規定當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任；第46條規定抵押擔保的范圍在抵押合同沒有約定的情形下應當包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用；第67條規定質押擔保的范圍在質押合同沒有約定的情形下應當包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。這三條規定即排除了沒有約定或者約定不明的狀況存在。其次，在當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保范圍有明確約定的情形下，也應當賦予承擔了擔保責任的擔保人向債務人和其他擔保人求償的權利。第三，沒有明確各擔保人應當分擔份額應如何計算。《物權法》176條和《民法典》392條的規定則僅規定承擔了擔保責任的人有權向債務人追償，并沒有規定擔保人之間的追償權利及具體辦法。

（二）公平原則下的數額分擔規則設定

在一個債權既存在物的擔保又存在保證的情形下，無論是物上擔保人承擔責任或是保證人承擔責任，均有權向債務人求償。因為如果保證人和物上擔保人因其中一方清償債務而使他方免除擔保責任，他方即從該方的清償行為中獲益，因為如果債權人向他方主張擔保權利，他方亦應依約定承擔擔保責任。②參見高圣平：《論人的擔保與物的擔保并存時的責任承擔》，載《法學雜志》2004年第3期。否定物上擔保人和保證人之間的追償權，就意味著債權人對于誰承擔擔保責任具有絕對話語權，義務的承擔完全取決于債權人本身，擔保人中有的不承擔責任“毫發無損”，有的承擔過重的責任“遍體鱗傷”，難免有失公正。①參見黃忠：《混合共同擔保之內部追償權的證立及其展開——〈物權法〉第176條的解釋論》，載《中外法學》2015年第4期。我們肯定了物上擔保人與保證人之間的追償權，那么擔保人之間應當如何分擔債務呢？在物上擔保人和保證人之間，優先遵循當事人的約定，這里的約定是指當事人間有關責任分擔的約定，無論當事人間的約定是否涉及到權利的放棄，抑或是設定新的內部份額計算規則，我們都應當尊重，但是約定不能損害其他當事人的合法權益。在沒有特殊約定的情況下，物上擔保人和保證人應當承擔連帶責任，學界對于這一問題有兩種觀點，一是各擔保人之間平均分擔，按人數平均分攤債務，超出自身應擔數額的，可以向其他擔保人追償；另一種觀點是按比例分攤，即根據擔保人所擔保的債務額來計算內部分擔份額和追償數額。筆者認為在數額分擔的問題上應當貫徹公平原則?！俺绦虻慕洕鷳詫嶓w的公平為前提，不能以程序經濟為由來維系和保護一個欠缺公平觀念的制度設計”，②高圣平：《混合共同擔保之研究》，載《河北法學》2009年第10期。在擔保人所擔保的債務數額與擔保物價值一致，或者擔保物價值高于擔保債務數額的情況下，兩種途徑結果相同。但如果出現擔保物價值低于擔保債務數額的情況，按比例分攤的計算方法更能體現公平。

依物上擔保人與債權人之間的擔保合同，物上擔保人以物之價值擔保特定數額的債務的履行，在擔保債務額大于或者等于物的價值時，物上擔保人僅以物的價值為限承擔擔保責任；在擔保債務額小于物的價值時，物上擔保人僅擔保該數額的債務的履行，物的價值中超過擔保債務額的部分，屬物上擔保人所有，債權人無權優先受償。依保證人與債權人之間的擔保合同，保證人僅在保證范圍內承擔擔保責任。

這里還牽涉到一個擔保物價值的確定問題，擔保物價值的確定還是一個私人利益的平衡問題，故應當允許擔保人之間自由協商確定。如果協商不成，再考慮法律規范的問題，可以考慮以債權人向擔保人主張擔保責任的時點作為確定擔保物價值的基準點，這也符合擔保人的預期。按照保證人應負擔的保證責任額或者物上擔保限額在兩者中所占的比例來分擔確定方式（如表2所示）：

表2 物上擔保人和保證人內部責任份額計算公式

以實例來分析會更為明了：債務人負有100萬元的債務，第一種情況，保證人承諾擔保全部債務的履行，物上保證人以價值80萬元的財產擔保債務履行。第二種情況，保證人承諾擔保全部債務的履行，物上保證人以價值120萬元的財產擔保債務履行。分別來計算一下物上擔保人和保證人應承擔的責任份額。第一種情況下，保證人應負擔的保證責任為100萬元，物上保證人承擔的擔保責任為80萬元，保證人應分擔100×［100÷（100+80）］=55.6（萬元），物上擔保人應分擔100×［80÷（100+80）］=44.4（萬元）。第二種情形下，保證人應負擔的保證責任為100萬元，物上保證人承擔的擔保責任為100萬元，保證人應分擔100×［100÷（100+100）］=50（萬元），物上擔保人應分擔100×［100÷（100+100）］=50（萬元）。

五、深度應用：特殊情況下減輕或免除責任份額問題

（一）債權人放棄擔保的情形

《擔保法》第28條第2款規定，債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任?！稉７ń忉尅返?8條第3款規定，債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。《物權法》第194條第2款規定，債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。第218條也對質權作了類似規定?！睹穹ǖ洹返?09條第2款規定，債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。第435條也對質權作了類似規定?！杜_灣民法典》第751條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。《日本民法典》第504條規定：“依第500條的規定，有應為代位的人的場合，在債權人因故意或者疏忽而將其擔保喪失或減少時，應為代位的人，在因其喪失或減少致不能受償還的限度內，免其責任。”《德國民法典》第776條規定，債權人放棄其附屬于債權的優先權、為債權而存在的抵押權或者船舶抵押權、質權或者對共同保證人的權利的，如果保證人能夠根據第774條的規定，①《德國民法典》774條第1款有“如果保證人向債權人清償，則債權人對主債務人的債權移轉于保證人”的規定，第2款規定共同保證人之間承擔連帶責任。從其放棄的權利中取得補償時，即免除其責任。放棄的權利在承擔保證后始成立的，亦同。在這一問題上，我國的法律規定也有一些變化。最初的《擔保法》和《擔保法解釋》并未區分債務人提供的物的擔保還是第三人提供的物的擔保，債權人放棄擔保，一律免除保證人相應的責任?！段餀喾ā泛汀睹穹ǖ洹返南嚓P規定，則只涉及到了債權人放棄債務人自己提供物的擔保的情況。同時，我國法律對于債權人放棄保證擔保對物上擔保人的影響則沒有明確規定。

針對法律沒有明確規定的債權人放棄第三人提供的物的擔保或者保證的情況，仍應當依據物上擔保人和保證人地位平等主義作為討論基礎。物上擔保人和保證人應當對債權人承擔連帶責任，任何一方的清償均能使另一方免責。但是從內部關系上來講，物上擔保人和保證人有明確的責任劃分，如果債權人放棄對一方的權利，承擔責任的一方將無法依據代位權向其追償，利益將遭受損失，因此，在債權人放棄擔保的情況下，另一方可以免責。即在債權人放棄物的擔保的情況下，保證人能夠減輕或者免除責任；在債權人放棄保證的情況下，物上擔保人也有權要求減輕或免除責任。此處的放棄擔保權利既包括通常意義上的放棄行為也包括債權人怠于行使權利致使權利無法實現的情形。減輕或免除責任的范圍應當是債權人所放棄的擔保人一方所應當分擔的份額，并非是債權人放棄擔保權利的范圍。如果債權人放棄物的擔保，則保證人應當在物上擔保人應當分擔的責任范圍內免責，因為只有在該責任范圍內保證人的求償權受到損害，保證人在此范圍外原本就無追償權。同樣，如果債權人放棄對保證人的權利，物上擔保人也有權在保證人應分擔的責任范圍內免責。

（二）擔保合同無效或者被撤銷的情形

《擔保法解釋》第38條第2款規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。《民法典》第388條第2款規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

在擔保合同無效或者被撤銷的情形下，應當區分具體情況來確定擔保責任的承擔。如果由于債權人的過錯導致擔保合同無效或者被撤銷，其效果應當等同于債權人放棄擔保，有效的擔保人在無效擔保人應當承擔的份額內免除擔保責任。擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的情形下，由于不可抗力是指當事人不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，此時并不存在人為的過錯，保證人應當承擔擔保責任。在案例3中，擔保人乙提供的擔保物因不可抗力滅失且無代位物，乙的擔保責任免除；保證人丙應當承擔10萬元的保證責任。