比例原則視角下中立幫助行為的可罰性分析

武漢大學法學院 李丹

中立幫助行為兼具中立性與（對犯罪行為的）幫助性。學界對其可罰性與否有不同學說——全面處罰說、限制處罰說及其內部分化出的“主觀說”“客觀說”“折衷說”等。以上學說雖均有合理之處，但也各有不足。全面處罰說忽視中立幫助行為與一般幫助行為的區別。主觀說以行為人的主觀方面作為評價依據，主觀不法論色彩濃厚?？陀^說內部的社會相當說、職業相當說的“相當性”基準模糊。折衷說看似兼具對主觀方面和客觀方面的考量，但實質上仍以主觀方面為側重點，因此，同樣面臨主觀說存在的問題。

一、立法論下比例原則的引入

由此可見，現有的理論均難以從根本上解決問題。究其原因，在于前述學說均從刑法教義學角度，以法解釋為出發點分析中立幫助行為的可罰性。但近年來，國內外的刑事立法均呈現活躍之勢，在某種程度上，刑法呈現出由解釋的時代轉向立法的時代之趨勢①。此外，中立幫助行為的可罰性本質上是價值判斷而非事實判斷，以解釋學為出發點有“牽強附會”之嫌。因此，筆者決定跳開現有理論的桎梏，以刑事政策為原則，從立法論的角度分析，為中立幫助行為的可罰性分析提供新視角。

所謂的從立法論出發，就是尋找刑事法律的憲法根基，讓刑法問題首先在憲法層面進行檢驗，即用憲法的比例原則加以審查[1]。憲法的比例原則以目的正當性、適當性、必要性與均衡性原則四個具體的原則為子原則。目的正當性是指從實質審查限制憲法權利的正當性，適當性從形式上審查限制基本權利的措施是否對欲追求的目標有所裨益。必要性指應在若干同樣能夠達到目標的手段中選擇對基本權利限制強度最小的手段。均衡性原則要求國家所保護或實現的利益與其損害的個體利益間不得不成比例。四項子原則從目的、手段、結果等方面層層推進，展開對公權力行使限度的衡量[2]。

二、網絡中立幫助行為的分類

下文以我國司法實踐中最常見的“網絡中立幫助行為”為例，對中立幫助行為進行可罰性分析。因為網絡環境的復雜和對技術的高要求，只有具備實施網絡幫助行為能力的主體即“網絡服務提供者”才有相關能力。因此，以主體為標準對作為中立幫助行為的分類依據?，F行刑事法律對“網絡服務提供者”最為詳細的界定存在于《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。該《解釋》采取了“大網絡服務提供者”的定義方法，幾乎涉足互聯網領域的服務性人員和機構都被囊括其中。實際上，網絡服務的種類紛繁，幫助者行為類型多樣，對正犯起到的影響力和作用大小不一，籠統的定義很難滿足司法實踐的需求。因此，學者對此進行了細化并產生二分法、三分法等不同觀點[3]。二分法以網絡接入為界，分為網絡接入服務提供者、網絡內容服務提供者。三分法在二分法的基礎上增加對存儲服務和信息共享環節的考慮，劃分出網絡接入服務提供者、網絡內容服務提供者、網絡平臺服務提供者。在當下的互聯網發展態勢下，二分法難以窮盡所有類型，三分法更為合理。筆者將采納三分法借助比例原則分析網絡中立幫助行為的可罰性。

三、網絡中立幫助行為的可罰性分析

（一）網絡接入服務提供者的可罰性分析

從目的正當性原則來看，刑法規制網絡接入服務提供者的幫助行為施以旨在保障正犯行為人所侵害的被害人的法益，此為憲法所認可，但卻也侵害了中立幫助行為人的自由，因此需結合其余三個原則考量。由此，進入適當性原則的檢驗，意圖對網絡中立幫助行為進行刑法規制是為了某些群體（網絡用戶）的法益，其受到侵害的路徑為：正犯行為人實施侵害行為（行為）借助于網絡（工具）施加于網絡用戶（行為對象）身上，使其法益遭到侵害（結果），可見網絡接入服務提供者只是正犯行為與侵害結果之間得以連接的“工具”，而過于強調對工具的責任，于法于理都難立足；接著是必要性原則：拒不履行信息網絡安全管理義務罪以“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”作為構罪的前提要件。網絡接入服務只有在接到監管部門的責令改正且拒不改正的時候才有入罪的可能性。但“拒不改正”的主觀惡性已十分明顯，不屬于中立幫助行為。因而，監管部門積極履行職責，責令相關網絡接入服務提供者積極履行改正職責以能達保護法益之目的。依據憲法保障公民自由的原則及刑法謙抑性的原則，無需發動刑罰。最后是均衡性原則，即對網絡接入服務提供者技術幫助行為的正、負外部性②的比較。對網絡接入服務者的技術幫助行為施加刑罰，雖然在一定程度上保護了潛在被害人的法益，但同時也抑制了網絡接入服務業務的發展。因為，這意味著網絡接入服務者在提供服務之前需要加以審查，這不僅不符合網絡服務的特性，也無實現之可能。

（二）網絡平臺服務提供者的可罰性分析

網絡平臺服務提供者即在有關網絡技術的支持下，如搜索引擎，大數據分析等，在此基礎上建立網絡服務點，用戶可在上面進行內容搜索，交易支付以及社交管理的網絡運營者。網絡平臺服務提供者不直接參與相關的經營，但卻為雙方提供資訊獲取、交易與聯絡的渠道，并具有持續性管理和維護相關平臺的權限和義務?；诖耍W絡平臺服務提供者的中立性較網絡接入服務提供者弱，但這并不意味著其行為完全喪失中立性，仍需要依據比例原則具體分析。由于網絡平臺服務提供者與網絡接入服務提供者在性質與功能上存在相似之處，對目標正當性原則、適當性原則、必要性原則的判斷本質上是一致的，在此不再贅述，因此，主要是對均衡性原則的討論。實質上，均衡性原則也被認為是比例原則的核心子原則，并有“狹義的比例原則”之別稱。另外，均衡性原則關注價值的衡量，“以憲法內的價值秩序來判斷[4]”也與本文關注的重點存在一致之處。因此，筆者主要從均衡性原則展開分析。刑法處罰網絡平臺服務提供者實質上就是賦予其篩查用戶的義務。而這無疑會增加網絡平臺服務提供者的人力和技術成本，進而削減其盈利空間，不利于相關產業的發展。如果要求網絡平臺服務提供者做互聯網空間的“守門人③”，意味著用戶的沖浪記錄需接受調查，就帶來個人數據安全及隱私權受侵害的問題，得不償失。歐盟的《電子商務指令》明確禁止成員國立法要求網絡服務提供者對網絡信息內容承擔一般性審查義務④。

（三）網絡內容服務提供者的可罰性分析

由于其直接生產并上傳內容，直接提供商品或服務，其傳輸介質的身份已經改變，不僅僅扮演“中介”的角色，“中立性”也可謂“蕩然無存”，因此沒有談論中立幫助行為的意義，而是由其承擔直接主體責任。

網絡中立幫助行為本質上未創設法所不容許的風險，因此，尚未達到作為幫助犯評價的必要性和正當性的結論顯而易見。同樣，對于業務服務性中立幫助行為、企業日常經營性中立行為其實是萬變不離其宗的，在法律沒有明文規定的前提下，基于憲法保障公民行為自由的宗旨，中立行為人的一般行為也應當優先于潛在被害人法益的保護。

四、結語

中立幫助行為最大的特點就是日常生活性或業務性，倘若對其一味地施以刑法，將成為社會發展的桎梏。而以往，對其限制路徑多從解釋論上展開，本文從立法論出發，以憲法為據，以比例原則為尺，在結合網絡中立幫助行為的具體類型下，完成對中立幫助行為的可罰性分析。得出基于憲法保障公民行為自由的宗旨，中立行為人的一般行為也應當優先于潛在被害人法益的保護的基本結論。

注釋

①松原芳博：《刑事違法性と法益論の現在》，載《法律時報》2016年第7期，第25頁。

②外部性原理最早見于英國經濟學家馬歇爾的《經濟學原理》一書。馬歇爾認為，一個人的行為會對外部產生影響，這種影響可能是積極的也可能是消極的，即所謂的正外部性和負外部性。正外部性就是一些人的生產或消費使另一些人受益而又無法向后者收費的現象；負外部性就是一些人的生產或消費使另一些人受損而前者無法補償后者的現象。

③守門人理論是傳播學的基礎理論之一，由盧因在1947年提出，該理論認為，信息總是沿著包含有“門區”的某些渠道流動，在那里，或是根據公正無私的規定，或是根據“守門人”的個人意見，對信息或是商品是否被允許進入渠道或是繼續在渠道里流動作出決定。

④《2000年6月8日歐洲議會及歐盟理事會關于共同體內部市場的信息社會服務，尤其是電子商務的若干法律方面的第2000/3l/EC號指令》（簡稱《電子商務指令》）第十五條規定：不承擔監督的一般性義務（1）在服務提供者提供本指令第十二條、第十三條以及第十四條規定的服務時，成員國不應當要求服務提供者承擔監督其傳輸和存儲的信息的一般性義務，也不應當要求服務提供者承擔主動收集表明違法活動的事實或情況的一般性義務。