關于對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第24條中“折價補償”的理解與適用

中國建筑第二工程局有限公司華東公司 盛驚宇，楊婷

原《建設工程司法解釋（二）》第十一條規定，合同雖然無效但是工程質量合格時，參照實際履行的合同有關工程價款的約定來結算工程的總造價，無法確定實際履行合同時，采用最后簽訂的合同關于價款的約定。新舊規定適用情形相同。差別在于，新規定中當事人可以請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人。新規定的出現在司法實踐中是否會對當事人的權益產生實際影響，本文將從如何理解折價補償原則、折價的具體范圍包括哪些、以及如何進行折價這三個方面進行具體討論。

一、追本溯源，探尋折價補償原則的理論基礎

我國《民法典》第157條中對“折價補償”進行了闡述，折價補償是在民事法律行為最終處于無效狀態時，對當事人權利恢復處理方式。當事人應先原物返還，在無法返還或不適宜返還時，當事人就應當折價補償。因該民事行為無效，當事人因該行為所取得的利益也就失去了合同基礎，所以折價補償屬于不當得利，而不屬于損害賠償。新《建設工程司法解釋（一）》的修改是在民法典的基礎之上，對體系、結構、用語等進行了調整，順應法律體系化的發展趨勢，也更加符合社會經濟的發展。

二、折價補償原則中的“折價”范圍

新《建設工程司法解釋（一）》中對于折價補償范圍規定為“工程價款”，工程價款具體包括哪些？工程款利息是否屬于工程價款？根據《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》的第三條、第五條及其他相關規章，工程價款是由成本、利潤和稅金構成。其中成本被細化為了直接成本和間接成本，直接成本包括人工費、材料費，間接成本包含企業管理費。這些規定中并沒有單獨列出利息，利息不屬于工程價款的一個單獨的類別。

因工程款延遲支付而產生的利息是否屬于工程價款有兩種觀點：一種觀點認為利息屬于工程價款，因為發包人延遲支付工程款該違約行為本身就給承包人帶來了資金占用的損失，如果發包人將該筆款項支付給承包人，承包人即便是采用最簡單的處理方式——將款項儲蓄在銀行，同樣能得到利息的回報。因工程款而產生的利息對承包人來說具有很強的期待可能性與可獲得性，法律應該保護總承包人的這種信賴利益。并且這種觀點在“唐山愛德利爾塑料制品有限公司、中國工商銀行股份有限公司唐山豐南支行與河北省漢沽農場建筑工程總公司建設工程施工合同糾紛申請再審”一案中，最高人民法院也認可了工程款利息屬于工程價款。

另一種觀點認為利息不屬于工程價款，持該觀點的理由是：法律并沒有明確規定利息屬于工程價款，并且利息也不屬于承包人為建設工程直接支持的費用，沒有投入到實際的生產過程中，不能增加工程的價值；并且工程款利息的追償可以通過損失賠償責任，以損失的形式向發包人主張，不適宜在不當得利的返還中予以保護。

本文贊成第一種觀點，認為工程款利息屬于工程價款。首先，從利息的產生及計算方式上來看，《民法典》中關于法定孳息收取規定為“有約從約，無約按照交易習慣”，計算標準為“有約從約，沒有約定就按照同期貸款利率或LPR計取”。在建設工程領域，因涉及的建設工程價款數額較大，對交易雙方的資產和商業行為都會產生巨大影響，所以雖然工程款利息不屬于直接投入到生產過程中的資金，但是承包人確實因資金被占用而受到了損失，這種損失是社會公眾認可的并且不需要承包人舉證證明的，因此工程款利息屬于工程價款，其次，若認為工程款利息不屬于工程價款范圍內，僅采用損失賠償原則對其進行保護，那么則會造成保護不到位的情況。工程款利息屬于法定孳息，不論是發包人或承包人的原因導致的合同無效，都不能影響其歸屬。因不當得利制度僅對惡意不當得利人采取加重責任，要求其賠償損失，那么在雙方對合同無效都有過錯的情況下，或者說在承包人對合同無效具有過錯的情況下，承包人的工程款利息則無法得到保護。

三、折價補償原則中的“折價”方式

（一）一般“折價”方式

當事人因無效民事法律行為所取得的利益無法返還時，當事人如何進行折價？現行的學說有合意說、客觀說和主觀說。合意說，以無效合同中約定的價格進行折價；客觀說，以標的物的客觀價值作為折價依據；主觀說，以得利人實際所取得的財產增益作為折價補償的標準。其中主觀說因實際財產增益難以量化且受得利人個人能力的影響較大，而不受學術界和實務界的推崇。客觀說則避免了當事人在實施無效民事行為時因重大誤解、欺詐、脅迫等導致的錯誤意思表示，也避免了無效合同，條款有效的困難局面。但是，在建設施工領域，法律的通說采取了合意說。首先，因在建設施工領域所涉及的行為主體一般都是較大型企業，較大型企業在民事活動中要求比一般人更多地注意義務，其很難因欺詐、脅迫以及重大誤解等原因造成意思表示錯誤；其次，建設施工承包合同無效的一般情形是違反了《招投標法》《建筑法》中行政性的行為規范，這些行為規范的目的是在于維護市場秩序和公共利益，否認的并不是合同的履行和當事人之間達成的合意。所以在建設工程領域中，新《建設工程司法解釋（一）》再一次明確，建設工程質量合格時，以實際履行的合同關于工程價款的約定作為折價的標準。

因建設工程較為復雜，所以很有可能出現總承包合同對實際施工的內容沒有約定的情形或者很難區分到底哪一份才是最后簽訂的合同。比如雙方在僅確定了合作意向之后，為了搶工期就進場施工。雙方在施工過程中僅對合同外的工程量進行了確認，而對價格及工程款的支付還未來得及約定或者當時約定結算時另行協商。又例如，雙方在同一日為了備案或者辦理施工許可證等簽訂了多份內容差別甚遠的合同，無法確定當事人的最近一次或真實意思表示。所以對于未在無效合同中約定的工程內容或無法確定最后實際履行合同及最后一份合同時，如何進行折價？筆者認為在雙方對于價格未產生合意的情況下，還是應采取客觀說，以標的物的客觀價值作為折價依據。新《建設工程司法解釋（一）》第二十四條是對雙方合意的尊重，充分尊重當事人的意思自治以及實際履行原則。在雙方未形成一致意見時，法律就應發揮其定紛止爭的作用，站在客觀公正的立場上將雙方的權利狀態恢復到最初。

（二）惡意得利人的加重責任

在價值選擇上，我國注重保護善意當事人的權益，懲戒惡意當事人，在不當得利中亦是如此。現行法律對得利人的善意和惡意進行了區分并規制了不同的責任承擔規則。以是否明知作為區分得利人善意與惡意的標準。《民法典》第九百八十七條規定惡意得利人不僅需要返還得利還需賠償該行為給相對人所造成的損失。另一方面，不當得利制度對于善意得利人進行了保護，善意得利人僅以返還時“尚存之利益”為限承擔責任。

具體到建設施工合同中，因發包人違反行政性規范而導致的合同無效，承包人享有兩項不重合的救濟性權利。一是折價補償請求權，另一個是損失賠償請求權。新《建設工程司法解釋（一）》第六條對這種損失賠償進一步進行了規定，為實現此項權益，當事人需舉證證明損失的大小，損失和行為之間的因果關系、以及當事人在該行為中的過錯大小。根據該規定，可以看出這種損失賠償請求權類似于侵權法中的損害賠償請求權。侵權損害賠償中的“損害”與不當得利中的“獲利”存在根本上的差別。對于傳統侵權法而言，賠償的原則是完全賠償，賠償數額是以受害人損失為基準的；而獲利的計算著眼于加害人的狀態，以加害人在本次事件中所獲取的利益為基數。受害人的損失與加害人的得利之間存在著量差，也就意味著會產生兩種不同的處理結果。因這兩項請求權保護的法益和規范的目的不同，從而導致承包人的舉證責任也有所不同。承包人在主張發包人對其所建設工程進行折價補償時，僅需承擔合同無效以及建設工程質量合格的證明責任，而承包人在主張因發包人行為導致合同無效需承擔損失賠償責任時，就需對發包人具有過錯、因發包人的過錯而產生的損失，以及損失的大小承擔舉證責任。從舉證責任的大小來看，損失賠償原則的證明責任遠遠高于折價補償原則。所以在建設施工合同糾紛中，在發包人存在惡意得利的情況下，承包人可主張發包人返還得利以及賠償承包人損失。需注意的是，在主張賠償損失數額時需剔除前期已主張的屬于發包人得利的部分。

綜合上述，筆者認為：合同無效必會影響當事人權利的歸屬，在將無合同基礎但質量合格的工程進行折價時，應充分考慮當事人的合意，優先以實際履行的合同中關于價款的約定對工程價款進行折算，無法確定時再考慮最后一份簽訂的合同；以上均無法確定時，以標的物的客觀價值作為依據。新《建設工程司法解釋（一）》第二十四條中的“折價補償”的范圍包括工程款利息。折價補償屬于不當得利返還中的一種情形，因此，惡意得利人除折價補償外，還應承擔損失賠償責任。