投標中介合同效力的實證研究

山東建筑大學法學院 聶旻

2021年剛施行的《民法典》將原《合同法》規定的“居間合同”改為“中介合同”，中介即中介人根據委托人的要求，向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務，若中介人的行為促使訂立相關的合同，則委托人要向中介人支付一定報酬的制度。投標中介則是將該種制度運用在投標領域中，一方面，這種模式的出現緩解了由于市場信息不對稱帶來的“僧多粥少”的問題，但是另一方面目前未有法律明確投標中介合同的效力，出現司法實踐難題。

一、投標中介合同理論概述

（一）投標中介與招標代理

投標與招標是相對的概念，招標是指建設單位通過市場競爭機制擇優選擇承包單位的過程，投標則是各個承包者根據招標建設單位提出的要求，制作投標書來力爭獲得承包某項目的資格。目前我國設有專門的招標代理機構和相關的法律規定，這也是投標中介與之最大的不同點，投標中介是中介人在承包者投標某項目的過程中，為其提供招標項目的相關信息資料，但最后是否中標不在中介人的考慮之內。

（二）理論上不同觀點爭議分析

投標中介是指在投標過程中，中介人為投標人提供合理的招標人信息資料，投標人據此制作投標書。至于投標人是否中標則不在投標居間的約束范圍之內，中介人不能干涉交易雙方是否決定締約。自投標中介出現以來，由于法律未做明確規定，因此投標中介行為的存在引發了一系列的問題。比如在招投標的過程中，委托人和中介人簽訂的居間合同的法律效力問題、居間報酬的支付問題以及在訴訟中居間人如何舉證證明自己完成居間義務的問題等。要解決這一系列的問題，首先應當對雙方當事人簽訂的中介合同的法律效力進行認定。對于招投標過程中雙方簽訂的中介合同的法律效力，學術界對此討論較少，因此通過對案例的類型化分析，歸納出對于投標中介合同的法律效力認定主要有三種：一是投標中介合同合法有效；二是合同無效；三是合同有效并對合同中約定的中介報酬予以調整。

二、投標中介合同裁判觀點分析

在檢索的關于投標中介合同法律效力存有爭議的案例中，有超過10家高級人民法院審理了25起相關案件。其中，北京、青海、安徽、江西、山東、吉林高院認為投標中介合同有效；河南、湖南高院在認定中介合同有效的同時，對雙方約定的中介費用予以調整；四川、江蘇、新疆維吾爾自治區、云南高院認為投標中介合同無效。通過案例的實證分析，可以發現在司法實踐中在對投標中介合同效力認定時仍存在較大爭議，因此在立法上亟須對這一問題予以明確。

（一）認定中介合同有效的裁判理由

通過檢索認定投標中介合同有效的案例，其裁判理由主要有以下三點：一是依據“法無禁止即可為”的法理，我國現有法律并沒有針對投標中介合同的效力做出規定；二是依據民法中的意思自治原則，投標中介合同的簽訂是雙方當事人真實意思的表示，合法有效；三是針對對方當事人主張合同無效的理由是中介人不具備相應資質，裁判認為，目前相關的法律只針對行紀、證券等領域，而針對投標領域的中介人，并沒有法律規定其應具有相應的資質。

在“山東天寶建設集團有限公司與黃寶平居間合同糾紛”中，一審法院認定合同有效的依據是意思自治原則，合同是雙方當事人真實意思的表示，合法有效；二審法院則從中介合同的定義與特征出發，對雙方當事人的權利和義務進行了詳細的約定，雙方當事人根據誠實信用原則自覺履行了該合同，合法有效。

（二）認定中介合同無效的裁判理由

法院認定投標中介合同無效的裁判理由主要有以下幾點：一是在投標領域中的中介行為違反了《招標投標法》中規定的公平、公正、公開和誠實信用原則，違反了法律規定，合同無效；二是根據《招標投標法》第三條的規定，需要招投標的項目排斥中介行為的存在，中介合同屬于規避招標的行為，違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效；三是中介人的中介行為系轉包、違法分包以及借用資質的行為，因違反《建筑法》的規定建設工程合同無效，導致中介合同無效；四是中介合同以及中介人的行為屬于《合同法》中的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，合同無效。

在“勝利、高偉與鈞泰國際有限公司、鈞泰國際公司新疆分公司居間合同糾紛”中，一審法院認為，該項目屬于法律規定的以招標形式對外發包，但是雙方在合同中約定的內容違反了《招標投標法》中的“三公一誠”原則，合同無效；二審法院認定其無效的裁判理由有兩點，第一點和一審法院相同，第二點則以對投標中介人有主體資格限制為由認定合同無效。

（三）認定合同有效且對中介報酬予以調整裁判理由

在司法實踐中對投標中介合同效力的認定上，多數法院認定該合同有效并尊重當事人的意思自治，按雙方約定的中介報酬支付。但部分法院在認定中介報酬的數額上作了調整。其作出調整的理由主要是目前未有法律對中介報酬的數額作出明確規定，因此按照權利義務對等原則和公平原則的要求，應當對中介報酬的數額予以調整；抑或是雙方約定的中介報酬比率過高，應當結合中介人為完成中介義務付出的精力以及完成的中介義務的程度對報酬酌情調整。

在“北京浩華電氣設備安裝第六分公司與中施德電氣公司服務合同糾紛”中，雙方在合同約定的中介報酬為330萬元，一審法院認定合同有效，但約定的報酬過高，將數額調整為50萬元；二審法院根據中介人的中介義務以及中介人對于其義務的完成程度，依據公平原則將一審法院調整的50萬元提高至70萬元。

三、投標中介合同效力認定分析

通過對相關爭議案例的統計，在一定程度上可以反映司法實踐中對于該問題所持的觀點，在檢索篩選的222個案例中，認為投標中介合同有效的案件共有118個，占50%以上。就招投標的發展前景來看，投標中介這種運營模式存在有其必要性。由于市場信息公開的局限性與不對稱性，多數承包單位無法及時獲得招標單位的項目信息和相關資料，由此錯失投標機會。投標中介地出現在一定程度上緩解了該種情形，有利于承包單位及時獲得項目信息，從而促進企業的發展。

通過對相關案例的分析可以看出，司法實踐中對合同效力的認定主要是對中介人行為的分析以及其出現時如何適用相關法律，通過對以上方面的分析認定合同的效力。

（一）關于具體中介行為的分析

根據《民法典》規定，中介人的義務是向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務。具體而言在投標領域，中介人實施的中介行為大致包括中介人向委托人提供相關項目的信息、中介人向委托人介紹締約機會、中介人協助委托人中標進而與第三人簽訂合同、中介人通過運作招投標流程進而使委托人中標以及中介人以中介合同的合法形式掩蓋利用自己關系促使其他競標人放棄競標非法目等五種。前兩類中介行為，即提供項目相關信息和締約機會，最后是否簽訂合同或者委托人是否中標，不在中介人的義務范圍之內，因此這兩種情形下訂立的投標中介合同通常合法有效。后三種中介行為因“幫助獲得中標”“操作招投標流程”“使他人放棄競標”等違反了法律規定，即最終委托人能否獲得中標在中介人的操縱之下，以上行為破壞了招投標秩序，損害了其他投標人的合法權益，此時投標中介合同無效。因此，在認定合同效力時既要審查投標中介合同的內容，也要審查中介人履行的中介義務是否違反了法律的相關規定以及超出了其應盡的義務范圍。

（二）關于適用相關法律的分析

目前，在相關的法律體系中，只有《民法典》中規定了中介合同，其認可中介行為的存在，從《民法典》對中介人義務的規定來看，中介人在投標領域所做出的貢獻十分有限，其僅承擔提供項目信息和介紹締約機會的義務。《招標投標法》中沒有明確規定在投標過程允許中介行為的存在，也未明文禁止中介活動的存在。在關于投標中介的司法實踐中，也有部分法院的裁判理由是依據《建筑法》的相關規定而做出，其大部分是針對違法分包或者轉包情形而言。因此關于投標中介合同沒有專門的法律予以規定，屬于立法空白的狀態，因此需要立法上予以明確。

四、結語

從以上實務案例分析中可以得知，在招投標過程中并不絕對排除中介行為的存在，應當有限認定投標中介合同的有效性，在認定投標中介合同的效力時應當審查具體中介行為的合法性以及雙方簽訂的中介合同內容的合法性。當然具體到個案中仍可能因為當事人的行為使得案情變得復雜，因此就需要《招標投標法》對投標中介合同的效力問題予以完善明確，并且在完善的過程中應考慮到其與《民法典》和《建筑法》等相關法律之間的協調與銜接問題。