探析類案檢索制度對涉煙非法經營罪的影響

廈門市思明區煙草專賣局 崔小軍

一、類案檢索制度概述

我國最高院于2020年7月頒布了《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，該文件結合互聯網時代的需求對類案檢索制度進行了完善，是適應時代發展的司法改革舉措。

（一）類案檢索制度的歷史沿革

我國最高院早在2010年便制定了《關于案例指導工作的規定》,此后于2015年頒布了有關細則。根據最高院2010年頒布的文件,各級審判機關在司法實踐過程中都需以指導性案例為參照。此后我國最高院于2017年對審判監督機制進行了完善，基于裁判指引以及類案參考等建立了強制檢索機制，希望可以有效統一法律適用以及裁判標準,對審判委員會以及法官會議提出了更高的要求。此后最高院又于2018年制定了與裁判文書相關的規定，要求各級審判機關都需要在司法實踐過程中根據指導案例進行裁判。2019年最高院又指出,需要有效落實類案檢索制度以及新案檢索制度等。2020年最高院又頒布了新的文件，直接明確類案檢索制度的負責主體是“承辦法官”，并且從順序、方法以及范圍等方面對類案檢索等作出了規定,明確了審判機關的工作目標以及責任,對類案報告的標準、內容以及制作等提出了明確的要求,同時也由數據庫、技術、法律適用等方面對類案提交地做出了規定。

（二）類案檢索制度的適用規則

基于我國最高院頒布的指導意見,類案檢索主要包括4方面的內容,分別為本院以及上一級審判機關裁判的案件；本省高院裁判或是制定的案例；最高院制定的案例；最高院制定的指導性案例。要求在檢測的過程中需要優先考慮最近三年的案件或是案例,如某案件可以檢索于上一順位，那么無需再次檢索。

我國最高院為使法律適用得到有效的統一,在立案檢索制度中規定，在司法實踐的過程中應做到一案一判以及類案類判。那么，這個過程可表述為：首先，針對需要處理的案件進行研究，分析案件的焦點以及適用情況；第二，考察待決案件是否有明確的法律規定可資適用，是否屬于強制檢索的范圍，如果屬于，則必須要進行類案檢索，形成報告，若不屬于，在條件允許的情況下，提倡進行類案檢索；第三，需要明確檢索方法，合理的選擇檢索平臺，由于檢索方法不同，所以可以獲得的案例數量以及類型也有著一定的差異，因此要合理的選擇檢索的方法，在實踐的過程中不斷積累經驗；第四，司法實踐的過程中需要考慮待判案件的實際，合理的對案件進行選擇，要使檢索案件和待辦案件均具有較大的關聯程度以及相似程度，所以審判人員需要綜合考慮法律適用、爭議點以及基本事實等方面的情況，選擇案件類型是歸納邏輯的運用；第五，在檢索出所需的類案之后，需要基于檢索層級選擇出最優的類案，然后以要素化的方式處理有關爭議點以及事實，并進行對比分析；最后，假如所選擇的類案和實際類案的法律適用并不相同或是無法確定類案、出現新的類案，那么在處理問題時，需要以分歧解決機制為依據。

二、涉煙非法經營罪的判例研究——以持證戶銷售走私煙是否入罪為切入點

受到利益的驅使，現階段有一些持證零售戶選擇走私香煙，此類活動不但使市場秩序受到了一定的影響，同時還違反了我國的有關規定，使國家的稅收受到了影響。不過現階段，對于此類問題是否可以認定為非法經營罪這一問題的觀點卻未達成一致。

（一）反對入刑的司法判例研究

反對入刑的觀點認為，從先決判例上來看，李某一案具有極大參考意義。李某作為持證經營戶，沒有根據規定由當地采購香煙，而以其他途徑走私香煙，涉案金額達到了5萬余人民幣，引起了“持證戶非法經營真品國產卷煙能否構成非法經營罪”的巨大爭議，江蘇省高級人民法院為此提請最高人民法院批示，根據最高院的批復，雖涉案人員持有許可證，不過其開展的批發業務活動多達若干次，同時并未根據我國有關規定進貨，已表現出了超越地域以及范圍經營的問題，所以在處理時不可以非法經營罪為依據，而需要由其他部門根據相關規定進行處理。根據最高院的批復，對于此類行為，假如涉案人員持有許可證，那么在論處罪行時便不可適用非法經營罪。而目前法定檢測機構只能就卷煙真、假、偽劣出具證明結論，對卷煙的來源渠道是否合法不能出具結論，目前對于走私煙的法定鑒定結論為“真品卷煙”，因而銷售走私煙的行為也應類比銷售真品國產卷煙的行為，可以認為存在超越地域以及范圍經營的問題。

（二）支持入刑的判例研究

支持入刑的觀點認為，李明華一案中，涉案卷煙均為經由國內各煙草專賣批發企業合法渠道流出的卷煙，與持證戶銷售走私煙有著本質不同。《批復》指出的前提是涉案當事人僅僅超越了當地煙草專賣管理部門依據職權賦予被許可人在“銷售”環節的經營范圍（如零售）或地域范圍（如本地行政區劃），不過卻沒有超越有關部門對于煙草銷售的許可范圍，其經營行為在中國境內是可能被合法實施的，這種情況下才應被認定為行政違法行為，不宜以犯罪論處。我國法律法規對收繳的走私煙要求如假煙一樣實施全部銷毀，走私煙屬于禁止在中國境內流通的卷煙，根據我國其他規定，走私煙卷也不可以銷售于我國境內，如出現此類銷售活動便屬于違法活動。所以假如走私煙卷不滿足許可經營的范圍，那么有關主管部門也不可以允許其出售此類香煙，該經營行為在中國境內本就不可能被合法實施，故不應把銷售走私煙的行為認定為“超范圍和地域經營”的情形，也不應定性為行政違法行為。

隨著社會經濟的發展，近年來我國社會中出現了很多新的問題以及情況，在司法實踐的過程中也積累了大量能夠為以上觀點提供支持的判例，此類判例都為未來的司法活動奠定了重要基礎。如法院在對陳功明進行審理后指出，對于涉案人員來講，其行為滿足沒有根據我國有關規定向當地進貨，以及沒有根據要求在地域與經營范圍內銷售煙草的情形，滿足最高院的批復，所以在處理時不可以以犯罪論處。而徐匯區審判機關認為，在使用最高院的批復文件時，首先需要滿足我國有關實施條例以及專賣法的要求，涉事人員經營的煙草需要滿足在境內出售的要求。本案中，查獲的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙均為境外生產且禁止在國內銷售的真品卷煙。所以上海市徐匯區人民法院認為，假如涉案人員僅滿足專賣零售的要求，不過卻在我國開展了批發經營活動，那么基于最高院的批復文件，在論述罪行時便不可認定其犯罪。雖然涉事人員獲取了我國的許可證，不過其出售的煙草卻并非國內生產，同時也不允許在我國境內出售，因此其走私活動不可納入超出地域與經營范圍的范疇，當然不符合上述批復精神。涉事人員已涉嫌刑事違法，所以在處理時需要根據我國刑法的有關規定論處罪名。除此之外，遼寧本溪、福建福清以及福建福州等審判機關都認可了上海市徐匯區人民法院的觀點。

三、順應類案檢索制度，推動涉煙非法經營罪的同案同判

持證戶經營走私煙不僅在刑法理論上合乎犯罪構成要件，在司法實踐中也得到司法部門越來越多的判例支持，并且隨著近年來持證戶經營走私煙的蔓延趨勢，將其納入刑法規制的框架內方能加重打擊該違法經營行為的力度，維護專賣體制和國家稅收利益。類案檢索制度為推動持證戶經營走私煙入刑問題的“同案同判”，特別是有利于打擊該行為的“同案同判”提供了破題思路。

一方面，以案釋案，推動判決。據我國最高院頒布的指導意見，居于第一順位的是最高院制定的指導案例，而居于第二位的是典型案例。按照案例指導的細則要求，在指導案例和有關案件大致相同的情況下，審判機關需要在裁判的過程中以指導性案例為參考依據，在判決文書內直接寫入有關判決結論。根據該規定，指導性案例在司法實踐的過程中具有較高的效力，與其他案例相比有著明顯的不同。然而目前尚未有相關判例被列為指導性案例和典型案例，因而各地煙草專賣管理部門可以根據類案檢索制度的規則，提高行刑銜接的有效性，根據司法實踐過程中積累的有關先決判例，推動當前案件的判決。所以有關部門便需要結合檢索的規則，主動全面地掌握各級人民法院的有關先決判例。基于檢索規則，在對案件進行審理時首先需要分析有關事實以及法律適用的情況。走私香煙的案件包括兩個關鍵的要素，分別為銷售走私香煙與持有零售許可證；其次，需確定類案檢索平臺，通常可以選擇“中國裁判文書網”“中國審判案例數據庫”“無訟案例網”等法官常用的判例檢索平臺，通常可以選擇“高級檢索”，輸入“煙”“非法經營”等關鍵字，對先決判例進行檢索；再次，在檢索結果中盡量按照檢索規則的層級劃分，選取本行政區劃內的、法院等級高的、二審終審的有效判決，以此推動行刑銜接向有利于凈化煙草市場的方向發展。

另一方面，以法釋案，推動先例。就目前各地涉煙非法經營罪的先決判例來看，在尚無有利先決判例的省市，當地煙草專賣主管部門可以通過上述網站及其他省市優秀判例網檢索相關判例，從先決判例中對持證售私案情要素的條分縷析和對非法經營罪的主觀、客觀、主體、客體四個構成要件的法理分析，推動本地法院形成先決判例，為他地法院提供類案先例參考借鑒，順應并主動參與進類案檢索的運作規則中，形成判例威懾。

四、結語

在司法實踐中，若持證戶經營走私煙不能被追究刑事責任，將會造成部分持證戶有恃無恐、屢罰屢犯的執法困局。為了進一步提高對持證售私行為的打擊深度與廣度，煙草專賣行政主管部門要更加主動探索，關注和運用公、檢、法在司法實踐中的規定與操作，以更有利于打擊涉煙刑事犯罪的判例，為打造專賣管理新局面奠定基礎。