環境公益訴訟中生態損害價值鑒定費過高的解決路徑

郭宇燕

(太原科技大學，山西 太原 030024)

黨的十九屆四中全會將中國特色社會主義制度建設和國家治理能力現代化作為會議的主基調，并將生態文明制度建設列為中國特色社會主義制度建設的一個重要領域。全會指出要“健全源頭預防、過程控制、損害賠償、責任追究的生態環境保護”。這給我們發展生態經濟、保護生態環境提供了重要的政策指引。按照全會精神，完善損害賠償和責任追究規則，是生態環境保護體系建設的一個支撐點。隨著近些年來環境公益訴訟在實踐中的廣泛運用，不斷完善環境保護制度體系已經成為理論與實踐界的一個共識。在環境公益訴訟中，確定生態損害的價值對于最終追究侵權人的賠償責任意義非常重大，然而當前由于制度機制建設的缺位，生態損害賠償鑒定制度一直處于空白狀態，因而生態環境損害賠償鑒定尚處于起步階段，甚至導致無法追究侵權人生態損害賠償責任的情況比比皆是。因此，如何從制度設計上規范生態損害賠償鑒定制度，如何確立生態損害賠償價值認定規則，不僅僅關系到生態環境損害的賠償和恢復，同時也關系到我國環境公益訴訟制度建設的完整性和體系性，因而是當前亟待解決的一個實踐問題。

一、“天價”鑒定費的由來

“天價”鑒定費源于2018年判決生效的常州毒地案。(1)案件來源于(2016)蘇04民初214號判決和(2017)蘇民終字232號終審判決，終審判決于2018年12月26日生效。公益組織通過前期的調查取證，對三家化工企業提起公益訴訟，要求承擔連帶賠償責任，用于對污染的土地進行恢復。案件審理過程中，由于公益組織沒有出具生態損害價值的鑒定結果，賠償要求并未得到支持。法院作出這樣的判決實屬無奈，公益組織及法院也曾試圖聯系監督機構對污染土地的生態損害實施監督，然而聯系了數家鑒定機構后，收費最低的為3.4億元，這樣的“天價”鑒定費，使得案件審理難以還原事實真相。

二、環境公益訴訟中生態損害價值鑒定的特征

環境公益訴訟過程中的生態損害價值鑒定從《民事訴訟法》的角度看，是一個法定程序，同時鑒定結果也是一種法定證據形態，而從實際情況來看，生態損害價值鑒定具有以下基本特征：

(一)鑒定程序必要性

2018年1月監察體制改革在全國范圍內推開，各地檢察機關自偵部門完成轉隸，紛紛成立監察委員會，檢察機關面臨著發展方向的選擇。在該歷史階段，檢察機關將公益訴訟作為自身業務的一個新增長點來對待，于是環境公益訴訟在全國范圍如火如荼的開展起來。2018年全國檢察機關共計辦理公益訴訟案件113160件，其中生態環境和資源保護59312件，[1]占比為52.4%。由此可見，環境公益訴訟案件數量非常之大，生態損害賠償在其中所扮演的角色會越發突出。從特征來看，具有現實必要性。主要體現在：一是程序必要。在訴訟程序方面，鑒定程序通常用于還原事物發展真相、對損害后果給予專業性的評價、對價格進行認定等方面，只要審判程序中需要用鑒定來輔助審判的，鑒定程序通常會啟動，而且鑒定程序的運行時間并不計算在總的審判時限范圍之內。就環境公益訴訟而言，生態損害價值鑒定的意義就在于可以確定生態損害與污染行為之間的因果關系，同時還可以計算出生態環境損害的實際數額，從這一點來看，鑒定程序的啟動非常有必要。二是實體必要。從實體角度來看，實質正義是法院審判過程所追求的最終結果。[2]從環境公益訴訟的實踐看，法院最終確定生態損害責任承擔的范圍，必須要有相應的依據，因而生態損害價值鑒定對于環境公益訴訟而言，是確定最終賠償范圍的依據，是解決實體問題的一個關鍵環節。換言之，如果不對生態損害的價值進行鑒定，就無法知道從實體上侵權人應當承擔多大范圍的賠償責任和生態修復責任，最終很有可能就會使得案件無法獲得實質正義。

(二)鑒定內容復雜性

從證據法的角度來講，生態損害賠償鑒定最終目的是要還原生態環境損害的具體情況，從而確定生態損害的經濟價值，最終確定修復生態環境的總費用。從生態系統的構成來看，生態系統是一個混沌系統，生態環境總體上呈現為確定的系統，但是生態系統內部的運動卻具有不確定性和不規則性，這種運動屬于非線性的運動，從總體來看又具有一定的秩序。[3]正是由于生態系統的混沌屬性，因而生態系統中的每一個元素在生態系統中所起的作用又是復雜的，[4]因而生態系統結構具有復雜性。例如：案例中土地被污染，所帶來的后果不僅僅是土壤載體本身的污染，有可能深層地下水、淺層土壤中的分子結構、淺層土壤中的重金屬元素等都會發生不同程度的變化，甚至是被污染、被破壞，因而就土壤而言，其生態系統也非常復雜。正是由于生態系統自身結構具有復雜性，所以當生態環境發生損害后，要對生態損害的價值實施監督，其需要鑒定的內容相對較為復雜。以土地污染的損害鑒定為例，需要鑒定的內容非常多，包括淺層土壤的分子結構、重金屬成分變化、深層土壤的元素、地下水質等都要進行相應的取樣檢測，并且由于是對土地生態系統遭受損害進行鑒定，因而取樣的點就不止一個，會按照一定規則，每一個檢測項目都會在一定物理距離內取多個點作為樣本進行檢測。如對地下水質污染程度的檢測，會在某一點的縱向取10米、30米、50米、100米等幾個深度點進行取樣；而在橫向上則采取網狀取樣法，每10米為一個取樣點，這樣就可以獲得非常多的采集樣本。因此，可以看出，對生態環境損害進行鑒定往往需要監督的內容非常多，并且相對較為復雜。

(三)鑒定時間長期性

從法律程序的角度來看，鑒定屬于訴訟中的一個程序，雖然鑒定所花費的時間不計入審判期限，但是鑒定本身也是一項工作，需要耗費人力成本和時間成本。目前實踐中需要鑒定的項目雖然種類繁多，如朱墨時序鑒定、筆跡鑒定、傷殘等級鑒定、DNA鑒定等，通常情況下，為了滿足訴訟過程的要求，這些鑒定的時間多數都并不長，少則幾日多則數周均可以出鑒定結果，總體上并不影響訴訟的進程。然而對生態損害進行價值鑒定，所耗費的時間往往較為漫長，例如：某人用粘網在山里的森林邊上粘了1萬只鳥，此時由于粘網的存在有可能會嚇走2萬只鳥，如果要對生態損害進行鑒定，必須由各種人員對森林里的鳥的總體數量、總體種類、繁殖情況進行觀測，而且這個觀測過程耗費時間會非常久，才能夠對森林的鳥類生態有準確的計量，此時計算出的鑒定結果才會科學準確。因為生態損害價值鑒定是對整個生態環境的服務能力減損作出的鑒定，并不是對個體損害進行的價值鑒定，因而需要取樣觀測的原素非常多，當然這些工作全做完時間也會較為漫長。從這一點來看，生態損害價值鑒定與其他形式的鑒定有很大區別，時間較長是其中較為顯著的特征。

(四)鑒定規則復雜性

從訴訟法的角度來看，鑒定雖然是輔助性法律程序，但并不影響鑒定本身的專業性。由于鑒定的種類繁多，而每一類的鑒定中都有著自己特有的鑒定規范和鑒定規則，如：筆跡鑒定和DNA鑒定規范性、程序性以及相應的規則均有所不同。相應的，對于生態損害賠償鑒定而言，也有自身的鑒定規范和鑒定規則，而且這個規范遠比普通的司法鑒定涉及的內容要龐大。例如，森林失火被撲滅后，要對生態損害進行鑒定，不僅要對被燒毀的樹木價值進行鑒定，對森林中的生物損失情況、食物鏈以及動物棲息狀況的損失進行鑒定，還要對地下水的損害情況進行鑒定等，由于需要鑒定的內容較多、范圍較大，每一種損失的鑒定又各自有著不同的鑒定規范與規則，所以，要最終鑒定出生態損害的價值并不是依據單一鑒定規則可以完成的，需要運用較多的鑒定規范才能夠完成。從這一角度來看，生態損害價值鑒定的鑒定規則具有復雜性。

(五)結果的不唯一性

從法律適用的角度來看，證據對于還原事實真相而言具有單一性特點，證據所反映的事實要么是能夠客觀真實反映事發時的狀態，要么不能反映，因而審判對法律適用的要求是保證結果的唯一性。[5]這是實質正義對裁判工作的要求。然而，受證據提供不確定性的影響，當事人所提供的證據不一定就能夠涵蓋審判所需要的全部證據，因而判決結果有可能會出現差異。這種情況在司法鑒定中通常不會存在。法官之所以會選擇司法鑒定，就是由于自己對其他領域內的專業知識缺乏了解，想借助其他領域內的專業力量幫助法官確定案件的事實關系，其要求就是要盡可能地達到鑒定結果還原事實的高度概然性。然而，即便是鑒定過程非常嚴謹，也會出現結果的差異，這種差異屬于技術性差異，但對法律審判而言，審判結果可能會大相徑庭。從這一點來講，對鑒定的要求是最大可能地還原真實。而這一點在生態損害鑒定中，卻難以做到。由于生態損害價值鑒定需要鑒定的項目相對較多，運用的鑒定規則也并非單一規則，而且采取的計算方法不一樣，最終生態損害的總結果很有可能會有較大差異。例如，確定一只大熊貓的生態損害價值，就會由于計算方法、選擇標準的差異而出現不同結果，而對于這樣的差異很難確定誰對誰錯，通常情況下需要由鑒定機構按照最優方案實施鑒定，并得出鑒定結果。因此，鑒定結果的不唯一性是生態損害價值鑒定的最大特點，這一點也是其區別于一般司法鑒定的特點。

三、生態損害賠償價值鑒定的實際困難

生態損害賠償價值認定離不開生態損害價值鑒定程序，生態損害價值鑒定對于環境公益訴訟而言，是一個至關重要的法定程序，從司法實踐來看，現實中真正用到生態損害賠償鑒定程序的案件并不多，因而在案件判決過程中認定生態損害往往存在很大困難，主要表現為“四個困難”。

(一)法律地位定性困難

“鑒定”一詞規定在《民事訴訟法》中，而在司法實踐領域，常見的表達方式是“司法鑒定”，以至于實踐環節，人們常將“司法鑒定”與“鑒定”這兩個專有詞混用。環境公益訴訟從2018年在全國范圍內大規模興起之前，并不存在生態損害價值鑒定這樣的概念，也沒有實際的鑒定需求，所以將“鑒定”等同于“司法鑒定”并沒有問題，也不會產生理解上的偏差。而隨著環境公益訴訟制度的不斷完善，實踐中產生了大量的環境公益訴訟案件，需要對生態損害進行鑒定的情況比較多，因而此時需要對“鑒定”一詞給予更為專業細致的定位。從邏輯層面來講，“鑒定”是種概念，而“司法鑒定”和“生態損害價值鑒定”都是屬概念，屬于包含關系。但是從法律定位來看，司法鑒定有著明確的法律規定，司法部是司法鑒定工作的主管部門，司法鑒定的鑒定資質由司法部頒發，并且在鑒定資質證書上，會由發證機關核定鑒定范圍，鑒定機構只能在核定范圍之內開展鑒定業務。而根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，司法鑒定分為法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定三大類10余小項，其中并不包含生態損害價值鑒定，按照司法部司法鑒定的細化規則來看，其核準目錄中也不包含生態損害價值鑒定。因此，從法律性質來看，生態損害價值鑒定并非司法鑒定。而當前的法律制度中，對于生態損害賠償價值鑒定又沒有具體規定，其主管單位是哪個部門也并不清晰，因而實踐中比較混亂，鑒定項目有哪些、鑒定細則如何實施，均處于不確定的狀態，甚至很多地區都在探索之中。

(二)專業性強實施困難

生態環境具有復雜性，生態損害價值鑒定在實踐中需要鑒定的項目非常龐大，例如，對獵捕1萬只野生鳥類的行為進行生態損害價值鑒定，需要鑒定的項目非常多。而2020年春節前席卷全國的新冠病毒，目前的研究成果認為是食用野生動物導致的。而現行《野生動物保護法》中多處提及按照野生動物的價值來計算罰款數額，如“處野生動物價值一倍以上五倍以下的罰款”，由于很多野生動物如果不在交易許可目錄的不允許銷售，因而不存在市場價格，如大熊貓等珍稀野生動物，此時如何計算野生動物的價值就成為一個難題。這說明《野生動物保護法》對處罰計算標準的規定存在很大問題，因而這也成為要求修改《野生動物保護法》的強烈呼聲之一。那么具體到環境保護公益訴訟，如何鑒定野生動物的生態損害價值，不僅僅有確定野生動物價值的困難，同時還有鑒定項目種類多、專業性強、鑒定過程相對復雜等困難，尤其是需要觀測生態資源變化的，需要投入大量的人力物力，并做好相應的觀測記錄和大數據統計，因而實施起來相對較為困難，很多時候并非一個鑒定機構可以完成的，需要多個不同專業的鑒定機構共同合作才能夠完成對鑒定項目數據的收集。從這一點來看，生態損害價值鑒定的具體實施也較為困難。

(三)鑒定機構選擇困難

我國司法鑒定體系構建的比較早，管理規范也相對較為完善，因而司法鑒定在司法實踐中運用極為廣泛，傷害類的民事和刑事案件、交通肇事以及需要還原事實真相的民事案件，通常情況下都會用到司法鑒定。在審判實踐中，法院系統一般是以地級市為單位，將全市范圍內具有司法鑒定資質的機構制作成目錄，供當事人選擇或者隨機指定，由于市級范圍內的司法鑒定機構數量較多，所以不存在鑒定機構不夠用的情況。然而生態損害價值鑒定的實踐開展卻較晚，也就近兩年的事。2017年8月中辦、國辦聯合印發《生態環境損害賠償制度改革方案》，其中也提及了要建立生態環境損害價值鑒定制度，為生態環境損害賠償服務。2018年7月司法部與生態環境部聯合印發《環境損害司法鑒定機構登記評審細則》，生態損害價值鑒定在實踐中正式開展，此后在全國范圍之內陸續有生態損害鑒定機構成立，截至目前全國已經成立了78家機構。值得一提的是，這些機構有的省份成立的較多，例如：貴州、山東、江蘇等省都超過了4家；而有的省份則較少，如北京只有2家；多數省份只有1家，而且很多是臨時組建，如河北省是由3家研究院所聯合組建了一家生態損害價值鑒定機構，雖然機構主體存在，但是人力、物力、檢測能力等方面均不夠完善。即便如此，這些省份在本省范圍之內尚存在1家鑒定機構，而有的省份都沒有這樣的機構。鑒定機構數量有限是目前生態損害價值鑒定工作面臨的一大問題，實踐中對于鑒定機構要么沒的選，要么沒有選擇余地，再或者就是鑒定機構的業務范圍與需要鑒定的事項有一定出入，這就大大制約了環境公益訴訟實踐的開展。

(四)收費過高落實困難

從當前的實踐來看，生態損害價值鑒定的項目種類繁多，標本取樣較為復雜，需要投入的人力、物力較多，相應的成本投入自然非常高，最終的鑒定收費也非常高。以常州毒地案為例，報價3.4億元的鑒定機構是收費最低的，有的鑒定機構報價為5億到6億元。這種“天價”鑒定費從現實可能性上阻礙了生態損害價值鑒定的實施。當然，這種鑒定費報價上億元的案例在現實中并非個例，最簡單的生態損害價值鑒定收費也動輒數百萬元，因而實踐中生態損害價值鑒定的可實施性是較差的。從司法實踐來看，全國范圍內有的鑒定機構從成立至今幾乎都沒有開展過鑒定業務，這與我國環境公益訴訟的總量是不匹配的。由于項目收費特別貴，因而很多生態損害價值鑒定就難以實施，這就大大影響了環境公益訴訟案件的最終走向。

四、破解生態損害賠償價值鑒定費過高的金融工具

從實踐來看，“天價”鑒定費是生態損害價值鑒定自身特點決定的，如果利用金融工具，構建相應的保險機制，則可以在一定程度上緩解“天價”鑒定費帶來的壓力。[6]

(一)構建生態環境損害保險的必要性

生產活動會排放污染，因而企業在生產過程中不可避免地會對生態環境造成損害，當然只要在法定允許范圍之內，就對生態環境的自凈能力沒有影響，生態環境可以自行修復。[7]然而現實中企業的排污行為以及生態環境侵權行為往往并不會遵守這樣的法定限度，所以企業生產對生態環境造成破壞的風險比較大。從經濟學的角度來講，有風險就應當有保險，保險是應對風險的最佳工具。而保險的最顯著特點就是風險的不確定性、偶然性以及災害的巨大性，凡是符合這幾個特征的都可以通過保險來抵御風險。[8]生態損害就符合不確定性、偶然性以及災害的巨大性等特點，加之生態損害價值鑒定的費用往往是“天價”，因而這些基本特征就決定了生態損害價值鑒定的費用理論上可以通過金融保險工具來化解。而從現實來看，金融保險工具的資金儲備非常充足，只要精算環節設計合理，保費收取及時，完全可以完成理賠工作。因此，就現實性來看，將生態損害以及生態損害價值鑒定都納入金融保險的范疇之內，就可以比較輕松的解決生態損害價值鑒定“天價”鑒定費的問題。當然，這個保險的名稱可以稱之為生態環境損害保險。

(二)生態環境損害保險的模式設定

從金融保險的經營模式來看，商業險分為兩種類型模式：一是強制險種。主要是針對與人們生命健康或者公共安全息息相關的事項，法律制度通常會強制要求這些事項投保保險，被稱為強制險。[9]例如，機動車交強險，就屬于強制性險種。二是任意險種。就是保險消費者根據自身對風險的判斷，在保險機構選擇的以合同協議形式出現的險種，由于不具有強制力，當事人是否投保完全取決于個人意愿，不具有強制性，商業保險公司經營的險種絕大多數為任意性險種。對于生態環境損害保險而言，如果設計為任意險模式，那么基本沒有人會投保，尤其是中小企業基于成本考慮更加不會選擇投保，所以建議由立法機關將保險模式設計成為強制險加任意險的模式，即基礎部分為強制險，而增強部分為任意險。基礎部分，就是對生態環境損害后果的保險，應當設計為強制保險，凡是生產類以及可能對生態環境造成損害的企業都應當投保，具體投保企業類型由保險公司與環境保護、市場管理等部門共同確定。[10]而增強部分，就是與生態損害賠償相關的部分，例如，生態損害價值鑒定，就應當列為增強部分，定義為附加險，為任意性險種。因為有的企業會認為如果不進入到訴訟程序，即便是生產行為造成了生態環境損害，也沒有必要鑒定生態損害的價值，因而也就沒有必要附帶投保這樣的險種。所以，用附加險的形式將生態損害價值鑒定費用納入保險的范疇，最終就可以由保險機構來分擔或者部分分擔生態損害價值鑒定的費用。

(三)生態環境損害保險的承保范圍

設計生態環境損害保險的目的是為了對過高的生態環境鑒定費用以及治理費用進行風險保障，因而哪些費用項目可以納入生態環境損害保險的承保范圍則需要進行界定。通常情況下，學界會有一種擔心，就是企業在投保了生態環境損害保險之后就拼命生產排放，此時可能會對環境造成更為嚴重的損害，而損害本身不由自己承擔這樣就會形成負外部性，從而導致市場調節的失靈。[11]此種看法有一定道理，如果不加限制地為企業投保生態環境損害保險，確實可能會出現這樣的道德風險。為此，可以通過限制承保范圍的方法來對投保人進行約束。具體而言，環境污染是由兩種原因造成的，一種是企業違規超標排放，另一種是企業合法排放導致的污染。違規超標排放屬于違法行為，而且主觀上屬于直接故意，商業保險不應當為這樣的故意行為提供保障。而企業在合法排放的情況下，也可能會造成生態環境的損害，此時企業的主觀狀態應該屬于過失狀態，那么對于這樣的損害，商業保險可以為之提供保障。所以，將生態環境損害保險的承保范圍限定在合法排放下造成的生態損害，這樣就可以避免企業投保之后就開始任意排放的情況。

(四)生態環境損害保險的理賠項目

生態環境損害保險最終的目標是保障生態風險，其落腳點是理賠環節，那么哪些項目可以作為生態環境損害保險的理賠項目，這些則需要在設計保險產品時就事先予以確定。通常情況下，生態環境發生損害后涉及的費用主要包含以下內容：一是賠償受害人費用。二是后期生態恢復的費用。三是鑒定費用。四是處罰的費用。五是其他費用。前兩者屬于民事法律關系范疇，當事人自己通過協議的方式確定了賠償數額的，因存在騙保的可能性，所以需要法定機構對數額給予認定，通常情況下，只要政府以及法院最終確定了賠償數額和生態恢復的數額，保險機構就可以理賠。而對于鑒定費用，鑒定報告是由法定鑒定機構出具的，因而也具有法律效力，保險公司也可以理賠。而罰款，屬于行政處罰，是行政法律關系，是對當事人違法行為的懲戒，這種責任不應當通過商業保險來豁免，因此保險機構不能給予理賠。對于其他類型的費用，則要根據其性質來具體確定，凡是民事法律關系范疇之內，經過法定機關認定的費用項目，則可以進行理賠。

(五)生態環境損害保險理賠資金的來源

由于生態環境保險的最終目標是使生態環境得以有效修復，因此，生態環境損害保險也具有一定的公益屬性。然而生態環境保險理賠以及鑒定費用都可以用“天價”來形容，因而保險公司所要支付的保險金也較多，如果經營不完善，很有可能會導致保險公司出現虧損。為了防控保險公司出現資金風險，應當規定生態環境損害保險賠付金的具體構成，并由保險公司按照每年的盈余比例建立“資金池”作為理賠的基礎。具體而言，生態環境損害保險理賠資金的來源渠道可以分為以下幾類：一是企業繳納的保費，具體數額由保險公司對企業的生態排污風險進行核算后確定。[12]二是保險公司每年的盈余資金補充。三是政府財政每年向保險公司撥付部分資金。這樣就可以使生態環境保險較好地解決理賠資金的運轉問題。

(六)生態環境損害保險的免責條款

生態環境損害保險本身就是保險的一種形式，可以較好地解決生態損害賠償以及生態損害鑒定費用過高的問題，是對高額費用提供的一種風險保障，因而也需要遵守商業保險的基本規則。通常情況下，一項商業保險產品，除了規定理賠項目和理賠程序外，還需要設計免責條款。一般情況下，生態環境損害保險的免責條款可以設計為兩類：一類是一般性免責。就是普通商業保險都會遵循的免責條款，如不可抗力造成的生態損害，由于不具有人為因素的介入，純屬自然的力量，這樣的損害屬于政府防控的范疇，保險公司可以免責。二是特殊性免責。如故意超標排放造成的生態損害，保險公司可以免責，主要是為了防止將違法排放合理化現象的出現。只要合理的設計好免責條款，就可以使生態環境損害保險在現實中有效的發揮作用。