代持股權強制執行問題研究

趙子健

（青島科技大學法學院 山東·青島 266061）

1 問題的提出

伴隨著中國市場經濟的蓬勃發展，商業投資形式更趨多元化，代持股權被廣泛應用于企業投資和經營過程中，為市場注入活力的同時也出現了諸多問題，導致關于代持股權訴訟案件逐年上升，例如對股東代持協議性質、效力、隱名股東和名義股東責任承擔、債權人保護等方面，且實踐中法院判決也大相徑庭。代持股權有其存在的正當性與合理性，也有對其規制的必要性，如何從程序上保障隱名股東的權益成為亟待解決的問題。

2 基于判決支持與否的理論依據

2.1 支持隱名股東對抗金錢債權人的理論依據

2.1.1 “存在信賴利益”是適用商事外觀主義的前置要件

《公司法司法解釋（三）》第26條規定實際出資人即隱名股東因名義股東處分股權的行為遭受損害時可參照適用善意取得制度。有學者便提出只有標的物為股權的交易方才屬于“存在信賴利益”這一前置要件的范疇之內。[1]股權只是金錢債權人申請執行的財產內容之一，并非全部，從這點上看，股權并非信賴利益的保護范疇之內，因此金錢債權人對于名義股東的債權并不能優先于實際出資人即隱名股東的保護，不能適用《公司法司法解釋（三）》第26條參照使用善意取得制度之規定。因此，經法院審理認為代持股協議有效，金錢債權人的強制執行便無法進行。

2.1.2 隱名股東已顯名

基于商事外觀主義，即使代持股協議認定有效，但未辦理股東變更登記，此時代持股協議并不具有外部效力，僅在隱名股東與名義股東之間產生具有相對性的合同效力，并不能對抗名義股東債權人的強制執行權利。但隱名股東顯名化后，便產生了外部效力，基于隱名股東的權力外觀便可以對抗外部債權人，突破了合同的相對性原理。

2.1.3 債權人非善意[2]

《公司法》第32條第三款規定未經登記，不得對抗第三人。《民法典》第65條規定法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。實踐中對于上述規定不同的爭論，其實質在于對“第三人”范圍的界定。目前理論界傾向于將其解釋為“善意第三人”，由此可納入“信賴利益”保護之中。對于實踐中第三人在與名義股東實施民事法律行為時明知其代持股權，便可認定第三人為非善意，不能基于公示公信原則主張信賴利益保護。隱名股東能夠舉證證明其明知，則名義股東金錢債權人無法越過隱名股東執行股權。

2.2 支持名義股東債權人強制執行的理論依據

2.2.1 《公司法》第32條優先于《民法典》適用

部分法官認為“第三人”不能僅將其限縮解釋為善意第三人，還應包括惡意第三人，亦不能將標的物限縮為“股權”。如趙敏、尚桂蘭二審案中法院認為名義股東金錢債權人與名義股東之間債權債務關系非股權交易也可強制執行。[3]基于商事外觀主義，金錢債權人應當屬于信賴利益保護范圍之中。

2.2.2 代持股協議僅具有相對性，是債權債務關系，并非物權關系

基于的合同相對性原理，代持股協議本質上是隱名股東與實際股東之間就股權代持簽訂的合同，理應僅在合同雙方當事人之間有效，其效力不可外溢。若隱名股東因名義股東處分股權行為遭受損害，只能依據合法有效的代持股協議主張返還投資款本息，不能直接對抗名義股東債權人申請執行的權力。另外，隱名股東基于各方面原因無法直接持有股權，在簽訂代持股協議時應注意到實施該行為時未來可能遇到的法律風險，該風險只能由其本人承擔，而不可轉移至善意第三人。

3 隱名股東另案生效裁判與執行異議的程序適用

一旦名義股東金錢債權人申請執行法院強制執行債務人財產，執行法院并非僅對標的物為股權的債務人財產強制執行，法院通過登記部門股權登記和公示信息對債務人名下包括但不限于股權的所有可執行財產均采取強制執行措施。基于商事外觀主義原則，登記部門登記的權利人被推定為股權的所有人，因此，名義股東便具有外部效力，名義股東金錢債權人基于商事登記所產生的信賴利益應當給予保護。若隱名股東即實際出資人主要其股權為自己所有，應當承擔舉證責任。目前我國案外人的救濟方式基于當事人的訴訟請求是執行行為或生效判決，主要分為第三人撤銷之訴、對執行行為的異議和案外人對執行標的的異議制度。名義股東金錢債權人申請執行的生效裁判的執行范圍并不局限于股權，因此，隱名股東作為案外人需要通過執行程序進行救濟。

《執行異議及復議規定》強調效率是執行程序的價值追求，執行程序一般以形式審查為主。執行異議之訴作為執行階段最后的權利救濟方式，其作用在于糾正執行錯誤，刺破商事外觀主義原則的推定表象，確定執行標的的真實權利人。在此程序中，不應當僅僅以形式審查結果排除真實權利人救濟，必須要堅持實質審查，即首先要確定執行標的權利歸屬，其次要審查該標的是否能被強制執行。因此，對于執行異議之訴，不僅具有確認之訴的性質，還具有形成之訴的性質。

實踐中較為常見的是隱名股東依據合法有效的代持股協議以名義股東為被告提出確認執行標的的權利。[4]從性質上說，確認之訴其立法初衷在于確認權利歸屬，并不當然的具有排除強制執行的效力，隱名股東想要通過確認股權訴訟達到排除強制執行的效果就必須同執行程序銜接，《執行異議和復議規定》第26條可進行適用。

3.1 案外人先于股權查封前獲得完整股權，可排除股權強制執行

對法院執行行為存在糾紛首先要提出執行異議，執行程序追求效率價值，以形式審查為主，案外人權屬已經過法院確權后便優于債權，應當保護實際權利人的利益，阻斷強制執行，此即物權優先效力的體現。其要件應當滿足：第一，顯名化的要求即生效裁判確認股權歸屬，并經公司內部股東大會同意取得股東資格，此時便可阻卻強制執行；第二，顯名化必須在法院采取強制執行措施之前完成，否則當事人會以此規避金錢債權人申請強制執行的權利。此外，若案外人在查封股權之前已經完成股東名冊變更但尚未辦理變更工商登記，不可以股東名冊作為對抗執行程序的依據，其法律依據在《執行異議與復議規定》明確了確認之訴僅具有阻卻執行的可能性但不具有當然性，執行程序只在程序上執行不進行實體判斷，所以對于非判決類執行異議依據不能對抗基于商事外觀主義下的權利推定，其權利歸屬的實體判斷需要在執行異議之訴中予以解決。

3.2 股權查封后，隱名股東只能通過執行異議之訴阻卻執行

實踐中經常有名義股東與隱名股東相互串通惡意起訴，損害金錢債權人的執行利益，因此，隱名股東獲得法院生效法律文書時間應早于金錢債權人對名義股東強制執行時間，否則便不具有請求權基礎。除此之外只能通過提起執行異議之訴解決執行糾紛。

實踐中有的法官堅持執行效率原則，多傾向于金錢債權人，若隱名股東無法提供完整證據則不能對抗金錢債權人對名義股東的正當權利；還有法官對執行財產采取較為謹慎的態度，只要隱名股東提供相應證據能夠使法官存疑便會中止執行。在代持股權強制執行中，要注意分階段考察強制執行可否排除，保障各方合法權益。

4 余論

對于代持股權的性質存在有多種觀點，如信托關系、代理關系、合同關系或無名合同關系等，在法律尚未明確前，對于其性質的認定更有必要，要綜合考察權利義務設定，尤其是在商事活動中，順應市場需要靈活多變，作為無名合同處理可能更能尊重商事主體的意思自治，保護商事實踐活動的自由創新。對于股權代持的原因也各有不同，大體分為身份規避性和擔保型。[5]要綜合考察各種證據，有的代持原因并未以書面形式呈現，是否符合虛假意思表示或是無效情形，這就增加了對其認定的難度。