民事鑒定新規則疏議

國 鵬

民事鑒定規則包括訴訟規則與實施規則。訴訟規則主要是民事訴訟法規定的鑒定啟動、鑒定人與鑒定材料確定、鑒定意見異議、質證與認證、重新鑒定與補充鑒定規則等；實施規則主要是行政管理規范與技術規范，主要涉及鑒定資質、鑒定程序、鑒定標準、鑒定費用、鑒定名冊等，本文探討的是民事訴訟中的鑒定規則。從2005年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《管理問題的決定》)到2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)與2014年修改的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法的解釋》)，再到2019年修改的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據的若干規定》，修訂前的簡稱“原《證據的若干規定》”)與2020年《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》(以下簡稱《若干問題的規定》)，民事訴訟中的鑒定規則實現了新舊更替，但法條分散且欠缺體系性，需要進行解釋與疏理。

一、民事鑒定與其他鑒定

(一)民事鑒定的本質與特征

按照《管理問題的決定》第一條的規定，司法鑒定是指在民事、行政、刑事訴訟活動中，鑒定人運用科學技術或者專門知識，對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動。按照《民事訴訟法》第七十六條的規定,人民法院應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定，故《民事訴訟法》中的鑒定專指司法鑒定[1]，簡稱為民事鑒定，是指在民事訴訟中，鑒定人根據人民法院的委托，運用科學技術或者專門知識，對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。民事鑒定具有如下特征。

1.發生在民事訴訟程序中。鑒定意見是在訴訟中形成的，不同于傳統的書證、物證、證人證言等。一般將立案作為一審程序起點[2-3]，故發生在立案以前的鑒定不屬于民事鑒定，雖然司法實踐中已經試點訴前鑒定，分為法院主導型與法院引導型兩種模式[4]，但提升為規則尚需時日。有的主張二審鑒定涉及當事人的審級利益，只有當事人都同意委托，才可鑒定[5]；但一審應當鑒定而沒有鑒定不屬于程序違法，屬于事實不清，二審可以鑒定后改判，也可以事實不清為由發回重審，而不得以程序違法作為發回重審的理由[6]。更有甚者，如果案件發回重審后仍未鑒定，則上訴后會陷入既不能發回重審也不能委托鑒定的僵局。再審審查的任務是審查是否存在法定的再審情形，故《民事訴訟法的解釋》第三百九十九條規定審查再審申請期間不得申請鑒定[7]，但決定再審以后，則應當按照適用的一審或者二審程序來決定是否準許。

2.人民法院進行委托。刑事訴訟中的鑒定主要是偵查機關委托，行政程序中的鑒定主要是行政主體委托，但民事鑒定只能由人民法院委托。與當事人委托相比，人民法院的委托更具中立性、公正性。當事人雙方或者單方委托鑒定人出具的意見屬于書證，不屬于鑒定意見。

3.專門性。鑒定事項只能是事實中的專門性問題，即普通人不能通過生活常識或者經驗判斷的事實。法律專家對于實體法律或者程序法律的意見，屬于法律意見，不屬于鑒定意見。

4.專業性。又稱科學性，鑒定是具有專門知識或者技能的專家的活動，鑒定意見應當科學合理。

5.法定性。是指鑒定應當合法，包括鑒定機構與鑒定人(以下統稱為“鑒定人”)應當具備法定資格，鑒定應當遵循法定程序，鑒定意見應當具備法定內容等。

6.意見性。鑒定意見縱然是基于觀察、比較、分析、檢驗等系列科學技術活動產生的，但就本質而言，仍然是鑒定人的一種主觀性認識意見，隸屬于意見證據的范疇[8]。《民事訴訟法》第六十三條將鑒定結論修改為鑒定意見，正體現了其意見性。

(二)其他鑒定

1.訴訟外鑒定。按照《司法鑒定程序通則》第四十九條的規定，司法鑒定不僅服務于訴訟，也可以提供社會服務，后者可以稱之為訴訟外鑒定，主要包括私權驅動的非訴訟鑒定、非訟程序中的司法鑒定、行政程序中的司法鑒定三類[9]，均非民事鑒定。雖然非訟程序與訴訟程序同屬民事審判程序，但非訟程序不是建立在訟爭基礎上，民事鑒定規則不適用于非訟程序。如果行政程序中的司法鑒定用于民事訴訟，則屬于公文書；如果私權驅動的非訴訟鑒定用于民事訴訟，則屬于私文書。

2.自行委托鑒定。首先，自行委托。按照《證據的若干規定》第四十一條的規定，對于一方當事人自行委托有關機構或者人員出具的意見，另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的應予準許。與修訂前的第二十八條的規定相比，變化有三：其一是自行委托鑒定不屬于民事鑒定，不存在申請重新鑒定問題；其二是自行委托鑒定屬于私文書范疇，具備證據資格與證明力，抗辯成功后方可申請鑒定；其三是抗辯手段增加，反駁或者反證成功后，均可否定自行鑒定的效力。其次，雙方委托鑒定。原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十三條規定，當事人在訴訟前共同委托對建設工程造價出具咨詢意見，除雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束外，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見并申請鑒定的，應予準許。修訂后的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十條繼續保留上述規定，理由是法院委托屬于鑒定意見，雙方委托屬于受托人完成的成果，不存在替代關系，不能剝奪當事人申請鑒定的權利[5]290。雙方委托鑒定雖然屬于訴訟外鑒定，但體現了雙方的共同意思表示，證明力強于單方委托，反而不需要抗辯成功就否定其證明力，顯然不利于訴訟效率與效益的提升。甚至最高人民法院的法官也對此持否定意見，主張共同委托的訴前造價咨詢意見對雙方有拘束力[10]。

二、民事鑒定對象

(一)民事鑒定對象與證明對象

證明對象是指需要證據證明的案件事實，而民事鑒定對象是指需要通過民事鑒定證明的案件專門性事實，系證明對象的下位概念。確定民事鑒定對象，有助于提高訴訟效率與效益，也有助于整治司法實踐中的濫申請、以鑒代審、鑒定依賴癥等不良現象，進而提升司法鑒定的公信力。

(二)民事鑒定對象的范圍

鑒定對象包括法律要件事實與證據事實。法律要件事實是按照實體法律要件對于自然事實進行的篩選，譬如一般侵權賠償責任要件包括主觀過錯、侵權行為、損害后果與因果關系，與法律要件無關的自然事實被排除在要件事實之外。證據事實是指涉及證據的真實性、合法性、關聯性與證明力(以下簡稱“三性一力”)的事實或者涉及證據資格與證明力的事實。證據事實有多種稱謂，有的將證據事實稱之為輔助事實，實體法事實包括主要事實、間接事實與輔助事實，輔助事實是指與證據資格和證明力相關的事實[11]；有的將證據事實稱之為證據性事實，將證據性事實作為與實體法事實、程序法事實并列的證明對象，證據性事實是指證明證據真實性的事實[3]176。證據事實雖然不能構成法律要件事實，但只有確定證據事實以后，才可根據證據確定法律要件事實。

(三)民事鑒定對象的構成要件

民事鑒定對象除了具備自身特征外，還應當符合證明對象的四個要件[11]196：其一是須為當事人在訴訟中主張的案件專門性事實。在辯論原則下，如果當事人沒有主張，人民法院不應主動審查，故《若干問題的規定》第一條將法律適用問題、對當事人責任劃分的認定與應當由當事人舉證的非專門性問題三種情形排除在外；其二是一般須為存有爭議的事實。在處分原則下，當事人沒有爭議的事實應當作為定案根據，但涉及社會公共利益、國家利益或者第三人合法權益的事項除外；其三是須為具有法律意義的事實。包括實體法意義、程序法意義或者證據法意義，鑒于程序法事實不需要嚴格證明，司法實踐中主要涉及法律要件事實或者證據事實鑒定，故《若干問題的規定》第一條將與待證事實無關聯的問題與對證明待證事實無意義的問題排除在外；其四是須處于真偽不明狀態的事實。預決的事實、自然規律、推定的事實等免證事實無需證明，故《若干問題的規定》第一條將通過生活常識或者經驗法則可以推定的事實排除在外。

三、民事鑒定的啟動

(一)啟動方式

《民事訴訟法》第七十六條規定了鑒定的兩種啟動方式：即負有舉證責任的當事人申請鑒定與人民法院依職權啟動鑒定，并且規定了人民法院的釋明義務。委托鑒定屬于人民法院調查取證范圍，《民事訴訟法的解釋》第九十六條對于人民法院調查取證進行了嚴格限制，限定為應當取證與當事人申請取證兩種。《證據的若干規定》第三十條重申人民法院依職權啟動應當符合法定條件與釋明問題。但不管何種鑒定啟動方式，人民法院均應對于鑒定的必要性與可行性進行審查，防止濫鑒定以及沒有必要的鑒定。

(二)鑒定的必要性

除了符合鑒定對象要件以外，還應具有不可替代性。民事鑒定雖然是發現案件事實的重要手段，但耗時耗資，不可輕易啟動鑒定，故《若干問題的規定》第一條規定將能夠通過法庭調查、勘驗等其他手段獲得證明的排除在外。雖然《若干問題的規定》未將鑒定效益問題明確納入必要性審查情形，但概括規定了“其他不適宜委托鑒定的情形”，對于費用過高的鑒定，審判人員應當引導當事人盡量采用其他方式解決。

(三)鑒定的可行性

《若干問題的規定》第一條規定，擬鑒定事項所涉鑒定技術和方法爭議較大的，應當先對其鑒定技術和方法的科學可靠性進行審查，沒有科學可靠性的，不予委托鑒定。意在引導審判人員對于鑒定的可行性進行審查。鑒定的可行性取決于科技發展水平、法律的許可以及鑒定人的鑒定范圍與實際能力，實踐中可以從以下三方面考量。

1.是否屬于法定的鑒定種類。《鑒定管理決定》將司法鑒定分為3+N種類型，即法醫類鑒定、聲像資料鑒定、物證類鑒定以及由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他鑒定事項。《山東省司法鑒定條例》已經將鑒定種類擴展到10+N種類型，即法醫類、物證類、知識產權類、聲像資料類、建設工程類、會計類、海事類、產品質量類、交通類、電子數據類等鑒定。

2.是否超出鑒定人的執業范圍與實際能力。其一是不可超出鑒定人登記的鑒定范圍，查閱鑒定人的資質證書即可確定；其二是不可超出鑒定人的實際鑒定能力，根據鑒定人此前接受的委托以及質量即可確定。

3.鑒定材料是否充分可靠。《司法鑒定程序通則》第十二條規定，委托人應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，如果鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的，將導致鑒定不具有可行性。

四、鑒定材料的舉證、質證與認證

(一)鑒定材料的舉證責任分配規則

1.法律要件分類說不能適用于證據事實的舉證責任分配。按照《民事訴訟法的解釋》第九十一條的規定，我國已經將法律要件分類說作為舉證責任分配的一般規則。按照《證據的若干規定》第三十一條第二款的規定，對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。這里的“待證事實”包括法律要件事實與證據事實，但證據事實顯然沒有納入《民事訴訟法的解釋》第九十一條的規范對象，作為建立在法律要件分類說基礎上的一般舉證責任分配規則，針對的是法律關系的基本事實，即法律要件事實，而證據事實顯然不屬于法律要件事實。原《證據的若干規定》第七條曾經規定了法官酌定舉證責任分配規則，即在法律或者司法解釋沒有具體規定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔；但基于舉證責任分配規則的法定性，法官在舉證責任分配問題上是適用法律的過程，而非創造舉證責任分配規則[7]317，法官酌定舉證責任分配規則被廢止，證據事實的舉證責任分配出現了規則空白。

2.證明妨礙規則不能替代舉證責任分配規則。證明妨礙是指不承擔證明責任的一方，故意或過失地將證據滅失、隱匿或妨礙訴訟對方利用，使對方當事人因無法利用該證據而無法盡其舉證義務時，法院可根據案件審理情況，在事實認定上作出對負證明責任一方當事人有利的認定[12]。《民事訴訟法》第一百一十一條規定了作為的證明妨礙行為，即偽造、毀滅重要證據或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證，后果是人民法院可以采取強制措施。《民事訴訟法的解釋》第一百一十二條專門規定了書證的證明妨礙規則，后果不僅是推定對方的主張成立，還包括可以采取處以罰款、拘留措施。《證據的若干規定》第九十五條規定了不作為的證明妨礙規則。一方當事人控制證據無正當理由拒不提交，負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立。從以上規定不難看出，我國更傾向于將證明妨礙界定為損害司法權以及訴訟秩序的行為，并主要從公法角度進行規制，但沒有從妨礙對方當事人舉證的角度作出相應的制度設計[13]。在某些案件中，證明妨礙規則能夠彌補舉證責任分配規則的空白，譬如被告雖然承認詹某是其工作人員，但否定收到條上“詹某”簽字的真實性，也拒不提交該工作人員的比對材料，可以據此推定簽字真實，但如果被告主張該工作人員已經不在國內，沒有留下比對材料，則難以適用證明妨礙規則，因為被告并非無正當理由拒不提交。鑒于舉證責任分配與證明妨礙是不同的兩種規則，受制于證明前置，正當理由也是多種多樣的，不可替代舉證責任分配規則。現行證明妨礙的后果也不全面，除了推定對方主張成立以外，增加了處罰措施，但尚不足以滿足真相的探求，譬如在親子關系確認訴訟中，針對當事人一方拒絕配合協助鑒定的情況，應當堅持直接強制為原則并輔之鑒定材料的替代獲取[14]。

3.舉證責任規則空白之應對。雖然欠缺舉證責任分配規則，但由申請方提供鑒定材料已經成為實踐中的通行做法，現實的選擇應當是由申請鑒定方承擔鑒定材料的舉證責任，但對方不得實施證明妨礙行為。但從長遠考量，應當規定證據事實舉證責任分配規則，基于民事訴訟法的公平與誠實信用原則，建議證據事實的舉證責任分配規則如下：當鑒定對象為證據事實時，鑒定材料由申請鑒定方承擔舉證責任，但對方舉證能力更強或者對方主張的蓋然性更低的，由否定方承擔舉證責任。

(二)鑒定材料的質證與認證

1.鑒定材料的質證。鑒定材料的質證內容為 “三性一力”。鑒定材料是鑒定質量的基礎，“真實性”包括“真”與“實”兩個方面，應當“求真務實”，不能僅僅注重鑒定材料的實在性，更應特別注意鑒定材料是否被污染。《證據的若干規定》第二十四條規定，人民法院調查收集可能需要鑒定的證據，應當確保證據不被污染。以此類推，當事人自行取證也應確保證據不被污染。鑒定材料質證是鑒定的必經環節，《證據的若干規定》第三十四條規定未經質證的材料不得作為鑒定的根據，這不僅有利于鑒定的公正性，有利于鑒定質量之保障，也有利于鑒定充分性之審查。此前，鑒定材料往往是申請人自行提交或者由法院技術室轉交或者由鑒定機構調取，缺乏質證程序，背離了以審判為中心的改革理念。

2.鑒定材料的認證。法官認證的內容與質證內容是相同的，也是“三性一力”。在當事人質證以后，還須法官認證，只有經過法官認證的鑒定材料才可以作為鑒定依據，不可由鑒定人替代法官對鑒定材料進行認證，司法實踐中經常出現法官、當事人、鑒定人一同現場取證的情形，法官應當組織當事人進行質證，否則不可直接作為鑒定的依據，以此為依據出具的鑒定意見也不可作為定案根據。

五、鑒定人與鑒定費用

(一)鑒定人的選擇機制

按照《證據的若干規定》第三十二條的規定，當事人申請鑒定的，鑒定人的選擇機制包括在先的當事人協商確定與在后的人民法院指定兩種。當事人協商一致包括協商、搖號等方式，但不管何種方式，必須在具備法定資質的鑒定人中選擇。人民法院依職權委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。為了便于選擇，鑒定人名冊是不可或缺的。按照《鑒定管理決定》第三條與《司法鑒定人登記管理辦法》的規定，由司法行政主管部門確定和公布鑒定人名冊，也可稱之為社會鑒定名冊；同時，按照《人民法院對外委托司鑒定管理規定》《人民法院鑒定人名冊制度實施辦法》的規定，人民法院公布的鑒定人名冊是指人民法院經事前審查、批準、公示程序，將自愿接受人民法院委托鑒定的社會鑒定人列入本級法院的鑒定人名冊。可見，人民法院鑒定人名冊系“冊中冊”，目的在于加強人民法院對于鑒定人的管控，司法實踐中一直按照人民法院的鑒定名冊來選擇鑒定人。

(二)法院對外委托方式

按照《證據的若干規定》第三十二條的規定，人民法院在確定鑒定人后應當出具委托書并載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。委托書系法院對于鑒定人的監督管理措施，不屬于私法上的委托關系，如果鑒定人違反委托書或者法律規定，按照《若干問題的規定》第十四條的規定，人民法院可以對鑒定機構、鑒定人予以暫停委托、責令退還鑒定費用、從人民法院備選名單中除名等懲戒，可列入鑒定人黑名單，可向行政主管部門或者行業協會發出司法建議。

(三)鑒定費用確定

按照《司法鑒定管理決定》第十五條的規定，司法鑒定的收費標準由省、自治區、直轄市人民政府價格主管部門會同同級司法行政部門制定。以《山東省司法鑒定收費管理辦法》為例，按照第三條和第四條規定，司法鑒定收費主要實行市場調節價。與人民群眾關系較為密切的部分法醫、物證、交通類司法鑒定收費實行政府指導價，具體項目由省價格主管部門會同省司法行政部門確定。收費標準由省價格主管部門會同省司法行政部門制定。工程質量、造價鑒定、司法會計鑒定等領域的鑒定費均屬于協商定價，申請人無權與鑒定人進行協商，人民法院應當是協商主體。但按照《若干問題的規定》第十二條與十四條的規定，人民法院應當對鑒定機構、鑒定人收費情況進行監督，應當對于違規收費進行懲處，顯然將人民法院擺在了監督地位，欠缺了協商主體與協商機制，只能按照鑒定人的收費辦法確定，難免出現天價鑒定費。

六、鑒定意見異議

(一)鑒定意見異議的含義

鑒定意見異議是法院將鑒定書送達當事人后，當事人在法院指定期間內對于鑒定書內容提出的書面異議。法院收到書面異議后，應當責令鑒定人作出解釋、說明或者補充。將鑒定意見異議與答復作為獨立的訴訟環節，是《證據的若干規定》的重大變化之一，有利于在開庭前解決鑒定爭議或者彌補鑒定存在的問題，提升庭審的公正與效率。

(二)鑒定意見異議規則

《民事訴訟法》第七十八條規定，當事人對鑒定意見有異議的，鑒定人應當出庭作證，鑒定人經人民法院通知后拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據。但并未區分內容異議與程序異議。對于鑒定資格、回避等程序異議顯然沒有必要讓鑒定人出庭，對于鑒定原理、方法、標準等的異議則屬于內容異議，鑒定人有必要出庭。同時，異議與答復尚未確定為獨立的訴訟環節，與質證環節沒有區分。在鑒定人出具鑒定書后，法院交由當事人提出書面異議，是長期以來審判實踐中比較普遍的做法[1]366，故《證據的若干規定》第三十七條、第三十八條、第三十九條規定，當事人收到人民法院送達的鑒定書副本后，對鑒定書的內容有異議的，應當在人民法院指定期間內以書面方式提出，人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充；當事人在收到鑒定人的書面答復后仍有異議的，人民法院應當通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭；鑒定人出庭費用由敗訴的當事人負擔，因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。兩相比較，變化如下：第一，將鑒定意見異議限定為對于鑒定書內容提出書面異議；第二，鑒定意見異議應當在法院指定期間內提出；第三，法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充；第四，異議與答復成為獨立環節，與鑒定意見質證是不同的；第五，當事人收到答復后仍有異議且預交出庭費用以后，才可通知鑒定人出庭；第六，明確了出庭費用的預交與負擔規則。

七、鑒定意見的質證與認證

(一)鑒定書的格式與內容

鑒定意見體現為鑒定書，應當具備法定的內容與格式。《證據的若干規定》第三十六條規定，鑒定書的內容包括委托法院的名稱；委托鑒定的內容與要求；鑒定材料；鑒定所依據的原理、方法；對鑒定過程的說明；鑒定意見；承諾書；鑒定人或者鑒定機構簽名或者蓋章并附相應資格證明。與原《證據的若干規定》第二十九條相比，變化如下：其一是 “委托人姓名或者名稱”替換為“委托法院的名稱”，因為民事鑒定只能由法院委托；其二是在“委托鑒定的內容”之外增加了鑒定“要求”，譬如鑒定期限等，更加全面；其三是“鑒定的依據及使用的科學技術手段”變更為“鑒定所依據的原理、方法”，用語更加精準、科學；其四是增加了承諾書內容，有助于鑒定的客觀公正；其五是簽章包括鑒定人和鑒定機構兩種，因為現司法鑒定體制包括鑒定人鑒定與機構鑒定兩種。鑒定書內容與格式本身不僅是質證、認證的內容，也是質證、認證內容的指引。

(二)鑒定意見質證

1.質證內容。與其他證據的質證相比，鑒定意見的質證具有兩大特征：第一，質證的內容應當在“三性一力”之外增加科學性，甚至可以稱之為“四性一力”，鑒定意見是對于證據事實與法律要件事實的判斷，判斷質量取決于是否具有科學合理性，而科學合理性也是不能用真實性替代的；第二，合法性要求更強，包括鑒定材料的合法性、主體的合法性、程序的合法性、格式與內容的合法性與標準的合法性等。

2.質證主體。當事人與代理人無疑是質證的主體，但存在專業知識的不足，需要增加新的質證主體，以增強質證的實質性及其質量。《民事訴訟法》第七十九條規定，當事人委托的有專門知識的人出庭職責是對于鑒定意見或者專業問題提出意見。《民事訴訟法的解釋》第一百二十二條規定了有專門知識的人提出的意見視為當事人的陳述，《證據的若干規定》第八十四條規定了有專門知識的人的權利與義務，審判人員可以對其進行詢問，當事人經法庭準許可以對其進行詢問，當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質，但有專門知識的人不得參與對鑒定意見質證或者就專業問題發表意見之外的法庭審理活動。根據上述規定，可以得出如下結論：首先，有專門知識的人是在民事訴訟中具有相應專門知識并代理當事人對鑒定意見發表質證意見的訴訟輔助人，而非英美法系的專家證人。有的認為其既要在事實發現上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發現的功能是其最主要和優先的功能[1]728，但輔助法庭事實發現是客觀結果，幫助當事人進行質證才是真正動因。在輔助當事人的基礎上產生了輔助法庭這一客觀結果，輔助當事人才是其基本職責，否則將導致其與鑒定人混同。其次，有專門知識的人的意見系質證意見，即使其代理當事人抗辯成功，其意見也不可作為法定證據形式，只可作為當事人的質證意見，與鑒定意見顯然不同。再次，其雖無法定資格要求，但申請人應當提供具有專門知識的相應證據或者資料，法官有權進行審查并作為是否準許其出庭的依據。最后，其訴訟權利為參與質證，就鑒定意見或者專業問題提出意見，其訴訟義務為接受審判人員、當事人的詢問，接受他方聘請的有專門知識的人的質詢。

3.質證對象。質證對象包括鑒定書與鑒定人，這與書證等證據的質證不同，不僅要對證據本身進行質證，還要對于證據的形成主體進行質證，這是因為鑒定書高度概括，僅僅質證鑒定書往往難以發現缺陷，故鑒定人出庭接受詢問是不可或缺的質證方式。《民事訴訟法》第七十八條對于鑒定人出庭接受質證的態度也是堅決的，但鑒定人出庭終究是服務于法官對案件的審查判斷，且法官能夠判斷鑒定意見的爭議是否能夠通過鑒定人出庭得以解決[15]，故《證據的若干規定》第三十八條與第三十九條設置了鑒定人出庭程序與條件，包括未對于鑒定書的內容提出書面異議不可申請；沒有書面申請不出庭；沒有實質性爭議不出庭；不繳費不出庭，實現了訴訟公正與效率、效益價值的衡平。

4.質證方式。對于鑒定意見的質證方式為陳述，但對于鑒定人質證方式為問答。《民事訴訟法》第一百三十九條規定，當事人在經法庭許可后可向鑒定人發問。《證據的若干規定》第八十二規定，詢問鑒定人不得使用威脅、侮辱等不適當的言語和方式。對于鑒定人庭審發問是當事人的程序權利，也是針對鑒定人的唯一的質證方式，但鑒于“案多人少”等原因，當事人的發問權往往受到不當限制[16]。同時，鑒定人當庭回答才能真正實現質證效果，但考慮到鑒定人缺乏出庭經驗等困難，《證據的若干規定》第八十條規定，當庭答復確有困難的，經人民法院準許，可以在庭審結束后書面答復。可見，當庭答復系首選，庭后答復須經法庭準許。為了提升庭審效率，審判人員往往在庭前組織質證，無疑是分散庭審壓力的好辦法。

(三)鑒定意見認證

1.認證主體。審判人員無疑是認證主體，但某些鑒定的專業性太強，且法官精力有限，如果沒有相應幫助，則容易陷入“鑒定依賴癥”或者認證流于形式。雖然在合議庭中吸收技術專家作為人民陪審員是一種選擇，但人民陪審員的選任機制導致了不可能全面滿足需求，聘請技術專家幫助法官進行甄別、取舍則成為一種現實選擇。《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規定》規定了審判人員可以向技術專家進行咨詢,也可以由專家進行技術審核。《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規定》規定在知識產權審判過程中，技術調查官可以參與審判，技術調查官屬于審判輔助人員，全程參與調查取證、庭審、合議。新的認證主體的加入，無疑提高了審判人員的認證能力，也形成了鑒定人、有專門知識的人、技術調查官或者專家之間的有效制衡。

2.認證內容。對于鑒定意見的認證內容與質證內容是相同的，均為“四性一力”。對于合法性、關聯性的認證，法官依據法律規定與日常生活經驗完全可以判定，但對于科學合理性的認證，則需要在充分聽取質證意見甚至咨詢專家的基礎上做出裁斷，并在裁判文書中闡明理由。

(四)鑒定人的地位變化

大陸法系一直將鑒定人作為法官的助手，英美法系一直將專家證人作為當事人的助手。我國也長期遵循大陸法系的傳統，鑒定人由人民法院委托，而非由當事人委托。但從我國現行鑒定法律關系的主體來看，包括當事人、訴訟代理人、人民法院、鑒定人、技術調查官、具有專門知識的人。具有專門知識的人是當事人的助手，技術調查官是法官的助手，鑒定人除了保留接受人民法院的委托這一形式之外，正在從法官的助手轉向中立的第三方。這一轉變是具有中國特色的，也是符合我國國情的，在鑒定社會化、商業化以后，再將其作為法官的助手已經不合時宜，將其視為中介機構，通過具有專門知識的人、技術調查官從不同角度對其制約，顯然有助于提升鑒定的科學性，有助于提升司法的公正性。

八、鑒定質量補救

(一)鑒定缺陷

鑒定缺陷是指鑒定意見存在不可作為認定案件事實的根據的嚴重質量問題。結合《證據的若干規定》第四十條和《司法鑒定程序通則》第三十一條的規定，包括4+N種情形，即鑒定人或者機構不具備相應資格；應當回避沒有回避的；鑒定程序嚴重違法；鑒定意見明顯依據不足；鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。對于鑒定缺陷的補救方法為允許當事人申請重新鑒定。鑒定人不具備相應資格、鑒定程序嚴重違法與應當回避沒有回避的情形比較容易把握，但鑒定意見依據不足比較復雜。如果是鑒定材料不足或者缺陷造成的，或者是現有技術手段無法完成造成的，則重新鑒定也于事無補，鑒定人應當按照《司法鑒定程序通則》第二十九條的規定終止鑒定。按照《司法鑒定程序通則》第三十二條的規定，重新鑒定應當委托原司法鑒定機構以外的其他司法鑒定機構進行，如果因特殊原因需要委托原司法鑒定機構進行，應當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進行，重新鑒定的司法鑒定機構的資質條件應當不低于原司法鑒定機構，且司法鑒定人中應當至少有一名具有相關專業高級專業技術職稱。

鑒定缺陷一旦出現，將導致訴訟效率降低，訴訟費用增加，還會嚴重影響鑒定以及司法的公信力，應當以預防為主。審判人員應當在鑒定材料質證環節、委托環節、鑒定實施環節、鑒定意見的異議環節嚴加審查，將鑒定缺陷消滅在萌芽狀態，只要按照鑒定審查規定嚴格審查，鑒定缺陷是可以預防的。2020年11月2日，司法部也發布了《關于進一步深化改革、強化監管、提高司法鑒定質量和公信力的意見》，行政監管也是鑒定質量的重要保障。

(二)鑒定瑕疵

鑒定瑕疵是指鑒定意見雖然存在一定質量問題但采取一定補救措施以后仍可作為認定案件事實的根據。為了提高訴訟效率與效益，對于存在瑕疵的鑒定意見應當盡量補救，而非全盤否定。結合《若干問題的規定》第十一條與《司法鑒定程序通則》第三十條規定，鑒定瑕疵主要包括以下情形：鑒定意見與鑒定意見書的其他部分存在矛盾但可以排除的；鑒定事項遺漏的；提供新的鑒定材料的；不確定性表述能夠確定的；簽名、蓋章、編號不符合要求的；圖像、譜圖、表格不清晰的；文字表達有瑕疵或者錯別字但不影響司法鑒定意見的。鑒定瑕疵可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法補救。為了預防鑒定瑕疵，對于因為瑕疵補救增加的費用，應當由鑒定人負擔，以便最大限度提升司法鑒定的公信力。

(三)撤銷鑒定

撤銷鑒定是指鑒定機構在作出鑒定書后又自行撤銷的行為，出現撤銷現象的原因是多方面的，譬如鑒定材料存在缺陷、虛假鑒定、委托人要求撤銷、極端“鬧鑒”等[17]。撤銷制度并未見諸于法律、行政法規或者規章，在沒有違反禁止性規定的前提下，應當充分考量撤銷對于訴訟的不良影響，特別是在法院依據鑒定意見作出裁判以后，撤銷會動搖訴訟的穩定性，對于撤銷行為應當進行規制。由于主客觀原因，部分鑒定意見存在一定問題是難免的，但通過鑒定材料質證、鑒定意見異議、質證、訴訟輔助人出庭、鑒定人出庭、補充鑒定、重新鑒定等諸多規則能夠救濟，撤銷鑒定并非必要。同時，按照訴訟誠實信用原則，如果鑒定人認為鑒定存在問題，應當主動向法院澄清，可以按照前述方法進行補救，進而避免對于訴訟穩定性的沖擊。《證據的若干規定》第四十二條并未否定撤銷行為，而是否定了在鑒定意見被采信后無正當理由的自行撤銷行為，后果是退還鑒定費用，并可采取強制措施。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，人民法院應予支持。即使人民法院準許鑒定人撤銷的，也應當退還鑒定費用。上述規定旨在維護訴訟誠信原則以及訴訟的穩定性，但為了預防隨意撤消情形，宜在委托書中對于自行撤銷行為進行限制，這不僅是善意的提示，也是必要的制約條款。

綜上所論，鑒定新規則與原鑒定規則相比，更加科學合理，主要體現在以下三個方面：其一是鑒定相關主體及其相互間權利義務的設計更加科學公正，特別是鑒定人、人民法院的技術專家或者法官與當事人委托的有專門知識的人的三角設計，不僅實現了相互制約，也實現了質證與認證從形式到實質的提升；其二是鑒定程序更加完整有序，從鑒定申請、鑒定必要性與可行性審查、鑒定人的選任與委托到鑒定材料的取證、質證與認證，再到鑒定意見異議、質證與認證以及鑒定質量補救措施，環環相扣，不再存在缺失，特別是鑒定必要性與可行性審查環節、鑒定材料質證環節，鑒定意見異議環節，彌補了原鑒定程序的重大漏洞；其三是實現了以審判為中心，審判人員自始至終控制鑒定程序，審判輔助人員或者鑒定人不再決定或者主導鑒定程序。但瑕不掩瑜，作為證據事實的鑒定材料的舉證責任尚未明晰，需要進一步完善。