全球衛生治理中臨時建議制度的國際法治實現路徑

李志文 熊奕成

（1.大連海事大學，遼寧 大連116026）

在全球衛生治理中，臨時建議（temporary recommendations）制度是《國際衛生條例（2005）》（以下簡稱《條例》）一系列改革中的一部分，它由各臨時建議及其相關的措施、保障等規范體系和機制所構成。其中，臨時建議是在發生國際關注的突發公共衛生事件（Public Health Emergency of International Concern，以下簡稱PHEIC）并構成特定風險時，世界衛生組織（以下簡稱世衛組織）發布的，以控制疾病的國際傳播并“盡量減少對國際交通干擾”為目標的建議。自2005年《條例》修訂以來，世衛組織共宣布了六次突發公共衛生事件，每次事件中都發布了若干個臨時建議，①在甲型H1N1流感疫情中發布了七次臨時建議；在野生型脊髓灰質炎病毒疫情中已經發布了二十八次臨時建議；在西非埃博拉疫情中發布了八次臨時建議；在寨卡疫情中發布了四次臨時建議；在剛果金埃博拉疫情中發布了五次臨時建議；在新型冠狀病毒肺炎疫情中已經發布了六次臨時建議。數據統計自世衛組織官網，https：／／www.who.int／，訪問時間：2021年7月4日。在應對突發公共衛生事件中發揮了重要作用。但在《條例》中，臨時建議并不具有強制約束力，它憑借世衛組織的權威性而影響著締約國，對締約國產生事實上的效力。基于此種效力，臨時建議制度的國際法治具有實現基礎。目前在全球衛生治理框架下，該制度的法治程度卻存在著明顯不足。分析臨時建議制度國際法治路徑的法理基礎，研究臨時建議制度國際法治實現路徑之應然與實然的差異，對填補現有全球衛生治理體系中的漏洞，更好地發揮臨時建議制度的應有作用，具有重要的現實效應。

一、全球衛生治理中臨時建議制度的國際法治維度

全球衛生治理體系中的臨時建議制度，屬于全球衛生治理秩序的組成部分。與其他國際事務相類似，全球衛生治理同樣探尋以“良法”和“善治”為核心要義，構建公正而有效的理想化國際衛生秩序。臨時建議制度在全球衛生治理體系中的軟性規范定位，決定了其國際法治依賴于對該規范的良好遵守和制度設計的科學化。

1.1 臨時建議制度在全球衛生治理體系中的定位

全球衛生治理體系，是旨在通過凝聚全球范圍內的各種力量，共同應對影響超越單一國家領土范圍的特定公共衛生問題的體系。①Peter S.Hill，“Understanding Global Health Governance as a Complex Adaptive System，”Global Public Health，Vol.6，No.6，2011，p.594.現行的全球衛生治理體系格局復雜，由相互重疊而時有競爭的制度集群組成，涉及國家、政府間國際組織和非國家行為體等主體，這些主體通過不同的制度、規則與程序，不同程度地參與到各種衛生問題的全球治理中，②David P.Fidler，“The Challenges of Global Health Govern?ance，”Working Paper of CFR’s International Institutions and Global Governance Program，May 2010，https：／／cdn.cfr.org／sites／default／files／pdf／2010／05／IIGG_WorkingPaper4_GlobalHealth.pdf，訪問時間：2021年5月8日。共同推進國際衛生事務的有序化。臨時建議制度是全球衛生治理體系下的制度安排，其軟法規范性質與國際法治的高度切合性有效回應了國際衛生秩序構建的需求。

第一，臨時建議制度可歸入全球衛生治理體系中的軟法規范范疇。“軟法”是一個與“硬法”相對的概念，通常將不具備強制約束力而又有一定事實效力的行為規則稱為軟法規范。③曾文革、林婧：“論食品安全監管國際軟法在我國的實施”，《中國軟科學》，2015年第5期，第13頁。軟法規范需要同時具備“法”和“軟”兩方面的要素，前者指規范應當屬于規則的范疇，后者則指規范缺失強制約束力。全球法律多元主義為臨時建議制度納入規則范疇提供了理論支撐，認為廣義國際法不僅包括國家間制定的國際條約、國際習慣等傳統淵源，還包括其他行為體制定的有事實效力的規范。④徐崇利：“跨政府組織網絡與國際經濟軟法”，《環球法律評論》，2006年第4期，第418－419頁。作為應對PHEIC時采取的措施，臨時建議通常由世衛組織總干事依據《條例》而草擬，并向突發事件委員會征求意見后發布。在法律地位上，世衛組織總干事是該機構的首席執政官，能夠代表世衛組織作出符合《條例》規定的行為。正因為如此，臨時建議的發布者實際上是世衛組織，其以國家之外行為體的身份制定了有事實效力的規范，該規范屬于一種廣義上的規則，符合軟法規范之“法”的要求。而從約束力角度，臨時建議制度也切合軟法規范之“軟”的要求。全球衛生治理體系下存在兩種不同治理形式的國際機制，一種是正式的治理機制，比如《條例》第一條規定的成員國向世衛組織報告嚴重疾病的義務，這種機制下的決策對參與全球衛生治理的主體具有強制約束力；另一種是非正式的治理機制，該機制包含決議、標準、建議、指南等決策形式，⑤劉曉紅：“國際公共衛生安全全球治理的國際法之維”，《法學》，2020年第4期，第26頁。主要運用軟法規范，以犧牲強制約束力為代價，換取一定的時效性與靈活性。根據《條例》，臨時建議是一種具有時效性的非強制約束性建議，屬于典型的非正式治理機制下的決策，其對締約國并不發生強制的約束力，締約國對臨時建議也不具有強制采納的義務。臨時建議制度由此兼具了“法”和“軟”兩層要素，契合了軟法規范的性質。

第二，臨時建議制度可納入全球衛生治理體系中的國際法治領域。全球衛生治理體系中的國際法治，意味著將法治理念應用于全球衛生問題之應對，①趙駿：“全球治理視野下的國際法治與國內法治”，《中國社會科學》，2014年第10期，第81頁。要求各種參與者依據具有適當價值目標的規則行事。國際法治所包含的規則范疇并不局限于硬法，軟法規范因其補充國際法和促進國際治理精神的作用而被納入其中。②何志鵬：“逆全球化潮流與國際軟法的趨勢”，《武漢大學學報》（哲學社會科學版），2017年第4期，第58－59頁。軟法規范雖然缺乏約束力，但在某種程度上卻能促進成本的降低，更有利于直接、快速的施行，③萬霞：“試析軟法在國際法中的勃興”，《外交評論》，2011年第5期，第134－135頁。也更易于修改。臨時建議制度作為軟法規范，以低成本的制度安排補充國際法的作用，覆蓋硬法無法企及的領域。同時，臨時建議的發布與修改，相較于冗長的國際硬法立法和修訂，體現出軟法規范所特有的節約時間成本的優勢，進而實現對特定公共衛生問題的有效回應。而疾病的國際傳播具有緊迫、時效性的特點，硬法規則無法及時為此類衛生問題提供法治基礎，臨時建議制度卻能夠憑借其高度的靈活性和時效性，對疾病的國際傳播作出快速的反應，并依據疾病的傳播與發展情況實時進行調整，填補硬法無法發揮作用的空白領域。此外，臨時建議制度還是一種蘊藏國際治理價值目標的規則，在全球衛生治理領域以“軟規制”的方式探索國際社會的理想行為模式。臨時建議盡管不具有強制約束力，對其他行為體也缺乏硬性的控制機制，但因應于所蘊含的應對全球公共衛生問題的內在理性，各國可能愿意對其遵行，并將其作為采取衛生措施的正當性支撐。

1.2 臨時建議制度何以得到“良好遵守”

臨時建議制度在國際法治層面中的“良好遵守”，要求各締約國聽取并遵從世衛組織所發布的臨時建議，在臨時建議的指導與安排下應對PHEIC。盡管臨時建議制度在全球衛生治理體系中屬于軟法規范，不具備法律上的強制約束力，但源自于發布主體世衛組織在國家授予、道義、專業知識三方面的權威性而在締約國中被不同程度的廣泛接受，④［美］邁克爾·巴尼特、［美］瑪莎·芬尼莫爾著，薄燕譯：《為世界定規則：全球政治中的國際組織》，上海人民出版社，2009年版，第31－35頁。并對全球衛生治理的未來產生影響，而這種影響的外在體現就是締約國對臨時建議制度的“良好遵守”。

第一，臨時建議制度“良好遵守”的國家授權性。根據比利時學者Jan Wouter提出的代理理論，國際組織職能的履行源自于國家的委托。⑤J.Wouters，P.De Man，“International Organizations as Law?Makers，”Leuven Centre for Global Governance Working Paper，No.21，March 2009， https：／／www.peacepalacelibrary.nl／ebooks／files／336294018.pdf，訪問時間：2021年5月8日。國家之間通過簽訂國際公約《世界衛生組織組織法》的方式，授予世衛組織行使該公約第二條所規定的二十二項與衛生有關職責的權力，而發布臨時建議屬于世衛組織得到各國授權的行為之一。前述權力的根本性來源是締約國的共同委托行為，該行為代表了締約國的集體意志。盡管在完成委托工作的過程中世衛組織具有一定的自主性，但臨時建議依然是委托工作成果的外化，本質上是聽從委托人指揮而作出的行為，各國對臨時建議之遵行是對其自身意愿的服從，發布與實施主體意志的趨同決定了“良好遵守”得以通過國家授權實現。

第二，臨時建議制度“良好遵守”的道義性。《世界衛生組織組織法》第一條闡釋了世衛組織的宗旨為“使全世界人民達到衛生之最高可能水準”，這表明世衛組織在衛生決策上具有自主性，處于一種中立、公正和客觀的立場，在全球公共衛生事務上能夠對抗國家授權所帶來的大國控制。而基于全球衛生治理之目的設置的臨時建議制度，考量的是國際社會之共同利益，并非世衛組織或某幾個締約國的利益。此種道義上的權威性，使得臨時建議即使不具有強制約束力，仍然對各國產生影響，并推動了臨時建議制度的“良好遵守”。

第三，臨時建議制度“良好遵守”的專業性。臨時建議是由世衛組織總干事在征求突發事件委員會的意見之后作出的。根據《條例》，突發事件委員會的成員為總干事從專家名冊和世衛組織其他專家咨詢團中挑選的專家，這些專家因具備PHEIC的防控知識而得到各國的信任，并以一種為全球衛生治理提供專業服務的身份存在。正是因為決策團隊掌握了專業的衛生領域知識，臨時建議才具有專業上的權威性，且外在表現為一種技術至上的價值標準，在一定程度上排除了政治性，使各締約國更愿意接受。

1.3 臨時建議制度何以科學化為“良法”

臨時建議制度在國際法治層面的“良法”化，旨在提出契合國際法價值、反映全球衛生治理規律的臨時建議，以達到科學化的標準，能夠準確、有效地起到應對PHEIC的效果，且避免對其他領域造成危害和不利影響。

第一，臨時建議的提出應最大程度地遵從衛生規律。臨時建議制度科學化的最理想化狀態是世衛組織所提出的臨時建議完全貼合于衛生規律，從而以最具效率的方式應對PHEIC。然而，人類對自然規律認識的有限性限制了這一理想化狀態的實現。根據辯證唯物主義認識論，人類對世界的認識活動，具有一定的局限性，自然規律與人類所制定的規范并非完全一致。①何雪鋒：“人的理性為法律立‘法’——凱爾森的法律認識論及其現實意義”，《華東政法大學學報》，2017年第4期，第73頁。臨時建議由世衛組織根據對衛生規律的認識制定與發布，本質上依然屬于人類對自然規律的認識范疇，這種認識與自然規律之間可能存在偏差，導致臨時建議出現錯誤而引發全球衛生治理上的不利后果。既然人類對衛生規律的認識難以做到完全準確，臨時建議制度的科學化只能轉而尋求規則設計路徑，盡量保證臨時建議最大程度地與衛生規律保持一致。

第二，臨時建議的發布需要充分地考量各種價值。臨時建議不僅僅是一個衛生領域的問題，在內容上還囊括了各締約國對“人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品、郵包等應當采取的衛生措施”，涉及國際運輸、國際貿易、人權等領域，需要充分考量這些領域的國際法價值。公共衛生措施對國際交通的干擾一般表現為拒絕或者延誤交通工具、貨物、集裝箱、國際旅行者及其行李等的出境與入境。由于《條例》明確規定了臨時建議需要“避免對國際交通不必要干擾”的要求，其包含的公共衛生措施對出入境的限制應當與衛生問題的嚴重程度相符。臨時建議還需要充分尊重人之尊嚴、自由。雖然公共衛生是限制人權的依據之一，②孫世彥：“疫情防控措施對人權的限制——基于國際人權標準的認識”，《國際法研究》，2020年第4期，第28頁。但在不可避免地限制遷徙與人身自由、隱私權、集會自由、工作權等權利時，臨時建議中應選擇對人員創傷程度盡量較低的衛生措施。

第三，臨時建議的適用應當盡量排除政治化。《條例》第四十三條將臨時建議納入締約國采取額外衛生措施的依據之一，使得其可能淪為部分國家用以謀求政治目的的工具。額外衛生措施，意味著締約國能夠采用世衛組織所統籌的公共衛生措施以外的措施，帶有一定的自主性。世衛組織統籌采取公共衛生措施，旨在保證國際社會的集體利益，而締約國所采取的額外衛生措施，其核心則是保障締約國個體的利益，因而不可避免地與政治產生關聯。《條例》規定額外衛生措施合法性的考量因素包括“科學證據”“現有信息”以及世衛組織的“指導或建議”三個層次。在“科學證據”和“現有信息”皆不充分的情況下，臨時建議會成為締約國采取額外衛生措施的決策基礎。③張麗英：“新冠疫情下額外衛生措施的適用及其局限性研判”，《清華法學》，2021年第2期，第184頁。過于嚴苛的臨時建議可能會為不合理的額外衛生措施提供依據，成為變相實施貿易保護、歧視性行為等政治目的的工具。因此，臨時建議的強度應當有所限制，需要兼顧各國利益與全球公共衛生的平衡，盡量降低政治化的可能性。

二、軟法理性視野下臨時建議制度國際法治實現之應然路徑

臨時建議制度是一種全球公共衛生治理領域的軟法規范，其制度設計遵循了一般軟法規范在公共治理中發揮作用的機理。著眼于臨時建議制度的軟法規范屬性，探究其事前的科學性保障和事后的失當補救，是其實現國際法治的應然路徑。

2.1 軟法理性下臨時建議科學性保障機制之結構

軟法理性視角下，公共治理強調通過包含民主、反饋、區分等制度設計，完善軟法規范的效力，為在《條例》框架下臨時建議的事前制度構建提供了參考。通過適用強化軟法規范效力的一般原則，形成三位一體的臨時建議科學性保障制度結構。

第一，科學性來源說明機制。國際軟法效力完善的民主程序原則，為非強制的公共治理手段提供了以信息說明機制作為形式要件來保障治理的思想。軟法制定中的民主化因素構成了軟法有效實施的內在動力，①方世榮：“論公法領域中‘軟法’實施的資源保障”，《法商研究》，2013年第3期，第16頁。出于此種民主化因素的必然要求，信息說明在通過軟法進行公共治理時，屬于必不可少的形式要件。與其他公共治理手段不同的是，為保障臨時建議最大程度的遵從衛生規律，需要說明的信息不僅限于程序性事項，還包括實體性內容。基于臨時建議制度的科學化考量，要求世衛組織公開臨時建議的科學性來源，并接受締約國、政府間國際組織、非國家行為體等相關國際法主體的檢視，進而從源頭上保障臨時建議的科學性。因此，臨時建議發布的必要形式要件不僅包括有關目的、內容以及責任主體等程序事項的信息說明程序，還包括實體方面的科學性來源的公布說明程序。

第二，締約國建議吸納機制。非強制的公共治理中，接受對象的意見反饋與吸納機制也是保障治理手段科學性的重要機制之一，軟法的效力完善要求多元主體的廣泛參與。②羅豪才、苗志江：“社會管理創新中的軟法之治”，《法學雜志》，2011年第12期，第4頁。臨時建議的科學性保障機制同樣也需要汲取多元主體參與治理的精華，將締約國的意見和建議納入臨時建議作出前的考慮因素。當發生PHEIC時，相關締約國直接受到公共衛生突發事件的威脅，該締約國國內在疾病防控中會積累一定的經驗，此種經驗對于臨時建議的科學性具有優化的意義。為此，需要在締約國與世衛組織之間建立起對臨時建議內容進行交流的暢通機制，以便能夠有效地促進世衛組織發布的臨時建議在吸納締約國的相關措施和建議后作出，保障其更具有科學性。

第三，建議對象范圍的評估機制。臨時建議制度作為一種公共衛生治理領域的軟法，體現出建議對象的多元性，存在著特定與不特定兩個維度，其中，特定的軟法規范針對特定的一個或多個對象作出，而不特定的軟法規范則針對某一群體的全體作出。此種界分使臨時建議制度能夠兼顧普遍性與特殊性要求，覆蓋的公共衛生治理層面更廣泛、更精準。鑒于PHEIC的發生往往與特定締約國有直接聯系，且并非必然對所有締約國的公共衛生都產生緊迫威脅。為此，世衛組織應當根據各締約國受到公共衛生威脅的程度，以建議對象的特定性為分類標準，對建議對象的范圍進行評估，充分考慮臨時建議應當面向所有締約國，還是僅需面向與PHEIC有直接聯系的締約國和其他受威脅較大的締約國。針對不同建議對象發布臨時建議時，世衛組織采取的具體措施應當有所區別。

2.2 軟法理性下臨時建議失當補救機制之要素

軟法理性指引下的公共治理應當包含補救制度。作為臨時建議作出之后的事后機制，軟法中的一般補救理論對臨時建議失當時的補救機制提供了有益思路和原則指引。

臨時建議出現“失當”，表現為臨時建議未遵從衛生規律或未充分考量各種價值，沒有達到預期的效果。對“失當”的認定，主要以臨時建議提出后造成了危害后果為標準。軟法理性為非強制治理手段的失當所造成的危害結果指明了兩種方向，分別構成了臨時建議失當的兩大情形：一是程序錯誤與實體錯誤導致了危害結果。對于軟法理性下的公共治理，治理主體的錯誤行為引發不利后果時，對受害人都應當進行補救。而臨時建議違反法定程序或其本身錯誤帶來了危害結果，如因程序存在瑕疵或在實體層面對衛生規律認識不足，導致臨時建議存在過輕的錯誤判斷，致使締約國疾病防控不力；或臨時建議所規定的公共衛生措施未考慮貿易、人權等價值而過于嚴格，對締約國經濟造成了不良影響，應當認定為構成了臨時建議的“失當”。二是對正當預期與信賴保護原則的違反。主要體現為治理主體通過之前的行為使其他主體形成了某種確信，而之后的行為又違背了此種確信，導致其他主體承受了不利后果。正當預期與信賴保護原則的核心在于禁止反言，其來源于軟法救濟的自然正義理念。①莫于川：“論行政指導的立法約束”，《中國法學》，2004年第2期，第51頁。全球衛生治理中臨時建議制度的現有實踐表明，針對締約國的臨時建議作出的同時，在同一份文件中還會包括世衛組織在PHEIC的應對中將采取的措施，對此種措施的說明可能會構成締約國的正當預期或信賴。如臨時建議文件中包含的內容使締約國相信世衛組織會開展一定行動，但此種行動并未采取或采取不力，即可能構成對正當預期與信賴保護的違反，也應當認定為構成臨時建議的“失當”。值得注意的是，由于臨時建議并不具有強制約束力，僅具有事實上的說服力，締約國可以選擇不遵守該建議，而當締約國決定不遵守該建議時，即使該國發生了危害后果，并不能認定為臨時建議的“失當”。

臨時建議出現失當造成危害結果，即會產生相應的補償與止損問題，軟法治理理論為臨時建議制度中的補救形式提供了傳統與革新兩方面的借鑒。傳統理論認為，軟法沒有直接的法律效果，不能引發司法訴訟，只能通過國家補償的方式進行補救。臨時建議同樣不產生直接的法律效果，因此，由世衛組織進行補償將是臨時建議失當后的唯一補救方式。鑒于世衛組織在全球范圍內進行衛生治理時，與一國政府在其本國領土范圍內進行公共治理的權威性存在巨大差異，比照內國法中國家賠償的方式要求世衛組織進行補償，既不公正也不具有可行性。為此，可以考慮采用由世衛組織向受到危害的受害國提供公共衛生資源等人道主義援助方式，實現這一補救。革新的補救形式來自于日本軟法補救理論中的“處分性擴大”解釋論，它將不具有直接法律效果的軟法規范行為納入司法救濟的框架之中，②閆爾寶：“司法解釋放棄定義具體行政行為的策略檢討”，《法制與社會發展》，2012年第4期，第25頁。通過判決取消、變更、確認無效等形式充實補救手段。依據此種方法，對于臨時建議失當，可以通過增加確認臨時建議失當、敦促修改臨時建議、履行臨時建議文件所產生的正當預期或信賴義務等方式進行止損。綜合以上兩種考慮，針對臨時建議失當，可根據不同的具體情況，采用不同的補救形式：對于未造成嚴重危害后果的程序錯誤與實體錯誤，通過確認臨時建議失當、敦促修改臨時建議等方式止損，避免部分國家將失當的臨時建議作為采取過度額外衛生措施的政治工具；對于造成嚴重危害后果的程序錯誤與實體錯誤，則通過向遭受危害結果的受害國提供公共衛生資源等人道主義援助的方式進行補救；對于違反正當預期或信賴義務的情形，通過及時履行臨時建議文件所記載的行動等方式進行補救。

三、臨時建議制度的國際法治實現路徑之實然考量

全球衛生治理下臨時建議制度的國際法治實現，不僅需要考慮法律層面，也要顧及其他因素介入導致的事實層面與法律層面的不相稱性的情形。現有全球衛生治理實踐中，臨時建議制度的國際法治實現路徑之實然狀態，在多重因素的作用下，與應然狀態既有契合，同時也存在偏差。

3.1 臨時建議科學性保障機制之實踐檢視

現行臨時建議制度建立在《條例》的框架之下，《條例》的規定構成了臨時建議科學性保障機制的主要實踐依據，臨時建議科學性保障機制的實踐檢視由此在以下三個方面展開：

第一，現有科學性來源說明機制考評。對科學性來源的說明，主要分為實體與程序兩個角度。實體角度是說明臨時建議本身在科學上的可靠性，程序角度則是從作出臨時建議的程序性事項上說明該建議的中立性和專業性。從國際實踐看，目前實體角度的說明機制處于缺位狀態。《條例》只規定臨時建議的作出應當考慮科學原則、現有的科學證據與信息，但并未將實體角度的科學性來源之說明義務納入保障機制。實踐中臨時建議也僅以單純的建議形式作出，并不涉及對實體科學性的論證證明，實體科學性來源保障機制不足。而程序角度的說明機制相對完整，體現在臨時建議由世衛組織總干事在咨詢突發事件委員會意見后發布，而突發事件委員會組成的程序合法，是保障臨時建議科學性的主要因素。突發事件委員會的組成成員來自世衛組織下的專家咨詢團和專家委員會，受《專家咨詢團和專家委員會條例》的調整。該文件要求突發事件委員會的成員不得以國際專家身份請求或接受其他國際法主體的任命，以盡量避免其他因素對科學性的影響；對于可能與專家身份具有利益沖突的各種情況，突發事件委員會成員應當進行透露。臨時建議發布的國際實踐也基本遵循了這一規定，突發事件委員會的聲明中包含對此類程序性事項的說明，包括各委員和顧問對利益沖突透露義務的認知，以及對其不具有利益沖突的調查情況。

第二，現有締約國建議吸納機制考評。在《條例》的框架之下，締約國建議的吸納機制比較完善。《條例》將吸納建議的締約國范圍限定于本國領土上發生相關衛生事件的締約國，賦予相關締約國參與突發事件委員會會議，并向突發事件委員會陳述意見的權利，此種權利的行使不得影響突發事件委員會會議的按期召開。這種機制使得疾病防控的締約國本土化經驗得以被突發事件委員會吸收，為臨時建議制度在PHEIC全球治理中的科學性提供了有效的事實支撐，同時又兼顧時效性要求，限縮了陳述意見的締約國范圍，避免因為締約國數量的龐大性和背景的復雜性影響突發事件委員會對臨時建議決策的效率。現有國際實踐也基本遵循了該機制的規定，例如針對2019年突發新冠疫情，世衛組織總干事根據《條例》召集突發事件委員會成員召開突發事件委員會會議，邀請了中國國家衛生健康委員會的代表參與會議，以報告疾病防控狀況和所采取公共措施情況的方式參與臨時建議發布的程序。

第三，現有建議對象范圍評估機制考評。《條例》中有關臨時建議制度的具體規定暗含了臨時建議對象的范圍評估機制，即臨時建議措施可針對遭遇PHEIC的締約國或其他締約國作出。該規定事實上將臨時建議的對象分為遭遇PHEIC的締約國和其他締約國兩種，兩者在對象范圍的特定性上有所差異，故世衛組織發布臨時建議前需要先評估建議對象的范圍。實踐中，臨時建議針對的對象也是多元的，以世衛組織就2019新型冠狀病毒肺炎疫情（COVID－19）中召集的突發事件委員會所作出的聲明為例，除第一次會議未將COVID－19疫情宣布為PHEIC而沒有發布臨時建議之外，第二次會議的聲明包含了對中國的臨時建議、對所有國家的臨時建議以及對國際社會的臨時建議；第三次及之后的會議聲明則主要是針對所有締約國的臨時建議。①“世衛組織應對COVID－19疫情時間線”，世衛組織官網，2020年6月29日，https：／／www.who.int／zh／news／item／29－06－2020－covidtimeline，訪問時間：2021年5月8日。由此可見，盡管現有實踐并未嚴格按《條例》中有關對象范圍的劃分規定作出臨時建議，但具有針對性的建議對象范圍評估機制已經落實于全球衛生治理之中。

3.2 臨時建議失當補救機制之實踐檢視

《條例》中有關臨時建議失當補救機制基本上屬于空白，不論是臨時建議出現失當后的補救啟動條件，還是臨時建議失當后的補救形式，《條例》都沒有涉及。在現有全球衛生治理實踐中，臨時建議失當造成的危害后果也不具有補償或止損的途徑。這種臨時建議失當補救機制的缺位，可以從以下兩個方面進行分析：

第一，臨時建議的失當難以認定。臨時建議失當補救以其欠缺科學性造成危害后果為前提，此種危害后果認定標準存在差異。雖然程序錯誤和對臨時建議的正當預期或信賴的損害認定標準更加清晰，但從世衛組織應對PHEIC的歷史來看，對《條例》中程序的違反，以及違背正當預期與信賴保護原則的情況較少，而實體錯誤所導致的危害結果認定，相對來說則存在更大的需求。一方面危害結果認定的時間和程度復雜，危害結果認定的標準難以確定；另一方面危害結果即使得以認定，危害結果與世衛組織實體錯誤間的因果關系依舊是巨大難題。世衛組織在應對PHEIC中的協調能力受到締約國及時和準確通報的極大影響，①韓永紅、梁佩豪：“突發公共衛生事件中過度限制性措施的國際法規制”，《國際經貿探索》，2020年第7期，第91頁。危害結果的產生可能由當事國不配合世衛組織的行動，以及義務履行的不足所致，而非來自于世衛組織作出錯誤判斷導致的實體錯誤。基于這兩方面的原因，臨時建議的失當，不論在制度上，還是在實踐上都處于難以確定的窘境。

第二，臨時建議失當的各補救形式不可行。對臨時建議的補救，不論是傳統觀念下的人道主義援助，還是革新觀念下的司法救濟，在目前的全球衛生治理實踐下都不具有可行性。世衛組織的司法豁免排除了司法救濟手段。國際組織職能必要理論認為，為了防止國家通過司法方式干涉國際組織行使職能，各國會給予國際組織司法豁免權。②謝海霞：“國際組織管轄豁免：從絕對豁免走向限制豁免”，《政法論叢》，2014年第5期，第25頁。世衛組織是聯合國下屬的專門機構，具有專門的衛生領域的職能，這種職能排除了司法管轄。國際公約為世衛組織的司法豁免提供了法律依據，根據《專門機構特權和豁免權公約》的規定，世衛組織除特定情況表示放棄豁免權外，它能夠豁免一切形式的法律訴訟。由此，針對臨時建議失當補救的司法救濟形式不具有存在的空間。此外，世衛組織通過細節與具體化的建議規避了其他形式補救手段。從世衛組織在歷次PHEIC中發布的臨時建議可以看出，臨時建議往往具有較為籠統、保守的特征，這種抽象的特征使危害結果更難歸因于臨時建議。而對于PHEIC防控中不可避免地需要細節化、具體化的措施建議，世衛組織往往并不以臨時建議的形式作出，而是以專家報告出版物的形式出版。例如2020年6月5日世衛組織發布的《關于在2019冠狀病毒病（COVID－19）疫情期間使用口罩的建議》，詳細地闡述了在COVID－19疫情期間使用口罩的注意事項，但它并不是臨時建議，而屬于專家報告出版物中的過渡性指導（Interim guidance）文件類別，是專家小組委員會會議的報告。對于專家小組委員會會議報告的結論與建議，按照《專家咨詢團和專家委員會條例》的規定，世衛組織并不承擔義務，這一規定排除了對細節、具體化建議的補救，使其他形式的補救手段也不具備正當性。

四、困境溯源下臨時建議制度的國際法治實現路徑再思考

臨時建議制度的國際法治實現路徑在應然與實然層面的不匹配，是法治治理理念與現有全球衛生治理體制沖突的結果。為此，剖析臨時建議制度的國際法治困境的根本動因，將其放置于全球治理的視野之中，以探索臨時建議制度國際法治實現路徑的遠期規劃。

4.1 臨時建議制度的國際法治困境動因之分析

臨時建議制度的國際法治困境之動因，外在層面聚焦于科學性來源說明機制、失當補救機制的制度設計缺陷之緣起，內在層面則回歸到現有國際衛生秩序下世衛組織權威性被稀釋的現實狀況。

第一，臨時建議科學性來源說明機制與其載體文件性質不匹配。在臨時建議科學性保障機制下的三個維度中，締約國建議吸納機制、建議對象范圍評估機制的應然性與實然性貼合程度較高；但科學性來源說明機制方面，實體的科學性來源說明較為不足。從世衛組織在PHEIC中發布的各種文件來看，對于實體的科學性來源說明主要集中于專家咨詢團和專家委員會所發布的報告出版物之中，而臨時建議中卻往往并不包括該內容。究其原因，專家報告出版物雖然也是對締約國進行指導的文件，但在性質上屬于研究報告的范疇。由文件性質所決定，它對于實體科學性來源的論證比較充分。對比之下，臨時建議主要在突發事件委員會會議的聲明文件中作出，該聲明文件作為世衛組織突發事件委員會的一種官方文件，不宜占用大量篇幅進行科學性來源的論證。因此臨時建議科學性保障機制困境的外在動因，實際上是臨時建議作出的載體文件的性質與理想化的科學性來源說明機制之間有所沖突。

第二，臨時建議失當補救機制受世衛組織的制度局限性掣肘。臨時建議失當補救機制的應然性與實然性不相匹配，一方面歸因于臨時建議失當情形的難以認定，另一方面則是第三方介入的補救方式不具有采用的可行性。對于臨時建議失當難以認定的問題，主要源于通過規范性法律文件等書面形式確定一個需要世衛組織承擔責任的危害后果之標準，在多元化的國際衛生問題與復雜的國際政治環境下，都既不可行，也對世衛組織不利。全球衛生治理問題并非單純的科學問題，臨時建議的作出會影響到國際運輸、國際貿易以及人權等方面。而世衛組織在應對疫情時，提出建議的主要來源依據是締約國的通報，出于對衛生以外其他因素的考慮，締約國可能選擇不全面共享信息，①熊愛宗：“新冠肺炎疫情下世界衛生組織面臨的挑戰及其應對”，《國際經濟評論》，2020年第6期，第170頁。由此導致世衛組織非因自身原因出現誤判。而補救的可行性缺失，主要來自于世衛組織作為聯合國專門機構得以排除司法救濟，以及通過規范性文件排除義務以規避其他補救手段。這種對補救形式的排除和規避，實際上表明了世衛組織在面對PHEIC時采取的一種以專業判斷為主導的處理模式，而單純依靠專業判斷作出的臨時建議不應當帶來義務，這也是《條例》排除其強制約束力的原因。除此之外，由于世衛組織可利用的資源不足，②劉鐵娃：“世界衛生組織在全球衛生治理中的中心地位及其面臨的挑戰分析”，《太平洋學報》，2021年第2期，第25頁。故并未對其行為所導致的不利后果設立專項補救基金，各補救形式不具備經濟上的基礎。

第三，臨時建議制度缺乏足夠的遵行基礎支撐。分析臨時建議科學性保障機制困境和失當補救機制困境的動因，可以看出臨時建議制度設置上的專業性與其作出主體的權威性之間發生了糾纏。世衛組織不僅屬于專業性技術機構，還屬于制定規范、提供政策支持的政府間國際組織。③湯蓓：“PHEIC機制與世界衛生組織的角色演進”，《世界經濟與政治》，2020年第3期，第45－48頁。臨時建議的作出既有以專業知識為主要依據的專業性質，又包含了對國際貿易、國際交通的限制以及對人員的侵擾等非純粹的衛生專業知識因素，由此存在內在的專業層面與治理層面的沖突，形成了國家間的集體行動困境，導致了公共組織效率的缺失。從歷史的角度看，國際衛生合作的發源，由擁有國際經貿利益的工業化國家出于經濟利益的考量而主導，大國政治主導與經濟利益的平衡成為全球衛生治理集體行動的主要阻礙，④劉蔡寬：“應對非傳統安全威脅國際合作的國際法審視與制度創新——以PHEIC為視角”，《政法論壇》，2020年第6期，第143頁。這種阻礙持續存在，甚至會導致部分大國對世衛組織的操縱。⑤晉繼勇、鄭鑫：“美國與世界衛生組織的互動關系——一種歷史的分析”，《太平洋學報》，2021年第8期，第63－64頁。由此便產生了國家“自利性”對世衛組織“公共性”的侵蝕，使得世衛組織在從事技術工作時，過度的政治考量會損害其作為衛生標準制定者的權威性和可信度，⑥Charles Clift，“What’s the World Health Organization For？”Final Report from the Centre on Global Health Security Working Group on Health Governance，Chatham House Report，May 2014.導致部分國家授予世衛組織權威性的意愿降低，組織本身的道義性也受到影響，臨時建議制度國際法治的“良好遵守”的首要和次要來源受到質疑。此外，世衛組織因其掌握的知識而樹立的專業權威僅僅是一種推定，在臨時建議發生謬誤時，該權威性可能會發生動搖，進而影響臨時建議制度的“良好遵守”。可見，臨時建議制度的國際法治困境，本質上在于臨時建議制度的“良好遵守”僅作為一種隨時可能被打破的脆弱現實存在，既不能為“良法”提供理想的塑造環境，也不能保證各國的穩定遵行。

4.2 臨時建議制度國際法治實現路徑遠期論

為克服上述臨時建議制度的局限和不足，需要從臨時建議制度國際法治困境的根本動因入手破局，正視現有全球衛生治理體系之下臨時建議制度的“良法”要素難以達到理想化的應然水平，聚焦長遠期視野，推動世衛組織的權威性建設，加強“良好遵守”，營造臨時建議制度的“良法”供養氛圍，以國際合作推進更加完備的臨時建議制度搭建。

第一，通過機構改革，帶動臨時建議科學性來源實體內容說明機制的完善。在世衛組織的機構改革中，正視臨時建議制度的專業知識性和治理政策性混雜所帶來的世衛組織權威不足問題，創設全新的首席科學家部門，由該部門專職負責收集PHEIC中作出臨時建議的實體科學性來源。在臨時建議科學性保障中，可以將世衛組織中負責治理的行政事務部門與專業科學部門的職能進行相對劃分，由總干事召集突發事件委員會并發布包含臨時建議的會議聲明，而由新設的首席科學家部門以附件或其他文件的形式，公開說明作出臨時建議的科學性來源實體部分內容。

第二，提升締約國提供信息的動力，推動臨時建議失當認定機制的建立。世衛組織做出臨時建議的依據中，重要的一項是締約國對疫情信息的提供。目前《條例》第六條規定了締約國向世衛組織通報其本國領土內發生的、依據決策文件可能構成PHEIC的任何事件以及針對此類事件所采取各種衛生措施情況的通報義務，但對于這一義務違反的后果，現行《條例》卻沒有作出明確的規定，使得這一義務淪為實質上無約束力的規定。對此，以促進《條例》修訂為契機，推動各國對權力的讓渡，賦予世衛組織對未及時履行通報義務的締約國采取措施的權力。雖然出于政治考量，這種措施不宜采取強制懲罰性手段，但世衛組織可以通過以獲取國際資源等方式制約締約國不履行義務行為，提升這一義務的約束力，促使締約國更加積極地履行提供信息的義務，降低臨時建議失當認定中非世衛組織因素帶來的干擾。

第三，完善合作與投入機制，夯實臨時建議失當補救機制的物質支撐。臨時建議失當補救措施的缺失，源于目前世衛組織權威性不穩定、各補救手段都不具有可行性的窘境，因此可以通過促進完善合作與投入機制，為臨時建議失當補救措施奠定政治與經濟上的基礎。一方面，促進啟動全球性、區域性的衛生治理合作談判，賦予世衛組織更高的國家授權權威性，為臨時建議失當補救措施提供更高的正當性來源；另一方面，針對世衛組織融資困境導致補救資源的缺失、在經濟領域限制了臨時建議失當補救措施實現等問題，通過重新商議嚴重限制世衛組織項目預算的評定會費“零增長原則”，以及整合其他全球衛生治理行為體資金等方式，①蔡潔、俞順洪：“全球衛生治理重塑中的世界衛生組織”，《上海對外經貿大學學報》，2021年第1期，第60頁。改善世衛組織的籌資機制，釋放資金空間，設立世衛組織補救專項基金，為臨時建議失當補救措施的落實提供經濟根基。

第四，推動《條例》修訂，建立多元化的臨時建議失當補救機制。在政治與經濟基礎皆具備的前提下，可以推動《條例》的修訂，分別從世衛組織外部與內部兩個層面建立臨時建議失當的補救機制，針對不同層面的問題采用不同的補救形式。外部層面的補救形式宜采用傳統理念，以世衛組織向受到失當臨時建議不利影響的締約國進行人道主義援助為主要形式。補償的方式包括在其權限內為受到不利影響的締約國增加國際資源獲取的便利，以及使用補救專項基金等為締約國提供更多的公共產品。內部層面的補救形式則采取革新理念，在司法機構無法介入時，在世衛組織的框架內專設糾錯部門，通過確認臨時建議失當，對失當臨時建議進行問責等方式實現對臨時建議失當的止損。

五、結 語

臨時建議制度是全球衛生治理體系之下的一種軟法規范，被納入國際法治的領域。臨時建議制度在國際法治維度中的“良好遵守”來源于國家授權、道義和專業賦予的權威性，而科學化的“良法”則需要克服人類對衛生規律認識的局限性，充分考慮國際交通、國際貿易以及人權等領域的價值，盡量排除政治化的影響。軟法理性視角下，臨時建議制度之應然構建可以適用軟法規范中所體現的公共治理理念，檢視現有全球衛生治理實踐下的臨時建議制度之實然性與理論分析下的應然性差異，針對臨時建議制度在科學性保障機制和失當補救機制上不同程度的缺位和空白，以遠期視野考量臨時建議制度的國際法治實現路徑。