幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用問題研究

黃曦瑤

一、問題的提出

在互聯網飛速發展的時代，我們享受著網絡發達帶來的種種便捷，與此同時，網絡世界也日益復雜。網絡活動隱蔽性強、虛擬性高、跨領域廣，犯罪分子也洞悉并利用這些特點，從傳統領域犯罪逐漸向網絡空間犯罪轉移，網絡空間成為近年來犯罪的高發地。

網絡犯罪中較為常見的詐騙、開設賭場等行為類型，通常涉及技術支持、廣告推廣、支付結算等，而網絡犯罪行為人并非都是計算機專業人員，因此其需要借助第三方的網絡幫助行為以達到自己的犯罪目的。該類幫助行為往往是犯罪實施的重要一環。為了打擊日益嚴重的網絡犯罪行為，維護網絡空間的良好秩序，《中華人民共和國刑法修正案(九)》將網絡幫助行為設立為獨立罪名，在《中華人民共和國刑法》第287條之二中單設幫助信息網絡犯罪活動罪。該罪一經出臺即引發眾多學者的熱烈討論，但在司法適用中卻存在較多問題。這是由于該罪在出臺之時規定過于籠統，并且未對其性質進行界定，因此近年來對于該罪一直存在頗多的爭論，在司法適用上也存在混亂。盡管最高人民法院在2019年11月1日頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，在《解釋》中對該罪進行了更加詳盡的規定，包括對“明知”“情節嚴重”的具體規定，但《解釋》能否解決對該罪的性質認定和司法適用的問題，也仍然值得深入研究。

二、幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用總體樣態

筆者在“聚法案例”網站中搜索“幫助信息網絡犯罪活動罪”，截至2020年3月共獲得249份判決書，除無關、不公布和重復判決外，共獲得237份有效文書，其中一審判決217份。

(一)案件數量呈現遞增趨勢

案件的數量不僅能直觀反映觸犯該罪的人數變化情況，而且能反映該罪在司法實踐中適用的總體情況。研究發現，該罪名一審案件的數量從2015年開始遞增的趨勢極為明顯：2015年有2件，2016年有10件，2017年有34件，2018年有65件，到2019年已經達到104件(見圖1)。相比之下，該罪名二審案件數量較少，從2016年至今只有20件，分別為2016年1件、2017年6件、2018年4件、2019年10件，其中與本文研究的一審案件相匹配的僅有4件。此外，根據統計所得的數據，在所有一審判決中含有判處幫助信息網絡犯罪活動罪的案件共計139例涉及277人，占一審案件的64.1%；單位犯罪9例中，8例為幫助信息網絡犯罪活動罪，1例為非法經營罪。

圖1 幫助信息網絡犯罪活動罪案件數量統計圖

(二)犯罪行為方式呈現類型化

在以上統計案例中，幫助提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持的共計76例，為他人的犯罪行為提供廣告推廣的有26例，提供支付結算的有27例，非典型性幫助犯罪的有1例。通過案例分析可知：第一，為他人提供技術支持的行為人占比超過一半。網絡犯罪行為人在實施犯罪行為時通常需要犯罪平臺，而他們自身并非都是專業網絡技術人員，因此經常需要尋求第三方為其架設網絡平臺、維護網站運營、制作詐騙APP、購買犯罪軟件。第二，支付結算最為常見的方式是幫助他人進行銀行卡轉賬。這類犯罪的共同特點是，幫助行為人在為他人提供銀行卡轉賬服務時本身獲利較少，一般按照日薪200元左右結算，但是通過其賬戶進行轉賬的金額一般累計至幾十萬元。第三，廣告推廣的行為人多是同時幫助多個對象進行推廣，也就是所謂的“一對多”現象。這類幫助行為因為幫助人數眾多，并且是利用廣告進行大面積推廣，往往會造成多人受害，危害性較大。第四，非典型性幫助犯罪是指該罪在犯罪情節方面與上述行為具有同等危害性，在所搜集到的案件中，只有王銘杰一案(1)參見南京市秦淮區人民法院(2018)蘇0104刑初1146號判決書。是存在同等危害性，他在明知他人利用網站中介服務版塊實施買賣珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為的情況下，仍為買賣雙方提供中介和資金結算等幫助。雖然其違法所得僅有224元，但是為買賣瀕危野生動物提供中介服務的行為，其社會危害性遠超過一般的幫助行為，應受到刑罰處罰。

(三)量刑方面差距較大

根據《中華人民共和國刑法》第287條之二的規定，觸犯幫助信息網絡犯罪活動罪可以處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。基于對前文一審判決中被判處幫助信息網絡犯罪活動罪的277人數據進行研究發現，該罪判決主要以有期徒刑兩年以下為主，其中有期徒刑一年以下的70人，占比為25.3%；有期徒刑一年至兩年的70人，占比為25.3%；有期徒刑兩年以上的12人，占比為4.3%；單處罰金刑的7人，占比為2.5%；拘役的18人，占比為6.5%；因情節較輕免予處罰僅1例共涉及人數2人，占比為0.7%；緩刑的98人，占比達35.4%。此外，有1例在作出有期徒刑判決的同時適用職業禁止的非刑罰處罰措施。

(四)對幫助信息網絡犯罪活動罪性質界定不一

由于本罪是2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》中新增的信息網絡類罪名，修正案出臺時該罪規定得較為模糊和籠統，導致司法機關在適用上對于定罪存在諸多爭議。通過研究判決書發現，將幫助信息網絡犯罪活動罪變更為其他罪名的共有7例，其中偵查到起訴階段變更罪名的有4例，審判階段變更的有3例，變更罪名率為2.95%。在審判階段由他罪變更為幫助信息網絡犯罪活動罪的有17例，共涉及36人，案件改判率為7.2%，其中包括：掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪6例；詐騙罪7例；非法利用信息網絡罪2例；侵犯公民個人信息罪1例；非法經營罪2例。

三、幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用困境

深入研究裁判文書，對比后發現，即使該罪從適用至今已有四五年時間，但是學者們提出的關于該法案適用的問題并未完全得到解決。

(一)司法判決認定不一的問題

表1中的三個案件均出自江西省余干縣人民法院，案件犯罪人都是在明知他人利用“重金求子”虛假信息進行電信詐騙的情況下放任其犯罪行為，并繼續為其提供技術支持，但是卻出現了定罪不一的情況。在前兩個案件中，行為人的幫助對象均為一人，但兩者違法所得相差3.4萬元，但最終法院卻給予相同的刑期。再將案件三與前兩個案件相比較，前兩個案件僅將被告的違法所得作為單一的定罪量刑依據，并未查明其幫助行為所導致的受騙金額問題，第三個案件中涉及的幫助對象人數較多，所以法院在查明犯罪事實的同時，對具體的詐騙數額也進行了認真核對，然后對其非法所得、幫助行為所產生的詐騙金額全面考慮，最終依照電信詐騙司法解釋進行定罪處罰。

表1 “同院同種情形不同判”情況表

表1(續)

(二)與他罪競合時判決混亂的問題

“如果說傳統的物理空間是傳統犯罪發生的原生空間，隨著人類生活向網絡空間延伸，犯罪也開始向網絡空間這一犯罪發生的次生空間延伸。”(2)王瑩：《網絡信息犯罪歸責模式研究》，《中外法學》2018年第5期。由于網絡犯罪的幫助行為較傳統犯罪幫助行為所起的作用更大、社會危險性也更大，因此《中華人民共和國刑法修正案(九)》將網絡幫助行為單設罪名，承載著兜底性罪名的期許。但該罪所規制的犯罪行為又與網絡詐騙行為、在網絡中開設賭場的犯罪行為存在較多的交叉競合，而法官對于本罪的性質、立法原意理解各不相同，因此在罪名適用上常常出現混亂的情形。

1.與詐騙罪競合

當前的網絡犯罪中詐騙罪占據較大的比重，而在網絡詐騙中又往往涉及為詐騙犯罪提供詐騙平臺、廣告推廣等行為，當行為方式與罪名產生雙重競合的情況，就難以區分兩個罪名之間的界限。筆者所查閱的有效判決中，涉嫌詐騙的案件多達54個，占比為22.8%，最終定為詐騙罪的有42例，定為幫助信息網絡犯罪活動罪的有12例，其中由詐騙罪改判為幫助信息網絡犯罪活動罪的有7例。進一步對比判決書中的定罪依據發現，出現判決混亂的案件中的犯罪行為可以分為三類：一是在明知他人實施詐騙的情況下仍然提供幫助，二是在明知是電信詐騙的情況下仍然提供支付結算、技術支持等8種服務，三是該行為人既是幫助行為的實行者也是詐騙行為的主要犯罪人。

出現混亂的原因在于，不同的法條與多個司法解釋之間存在相互交叉的內容。該罪本身在刑法中屬于量刑較輕的罪名，對構成犯罪的處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。其第三款中也明確規定“在符合幫助信息網絡犯罪活動罪的同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。而詐騙罪是多元量刑標準，它按照詐騙數額分為數額較大、數額巨大、數額特別巨大三類，其中數額較大的量刑與該罪的量刑完全一致，詐騙罪的量刑幅度可以完全包含純正的網絡幫助行為的法定刑要求。因此，在第一類情形中當明知他人實施詐騙的情況下仍然為其犯罪提供幫助時，所涉及的數額巨大或者數額特別巨大時理應競合為詐騙罪；但是當所涉及的詐騙金額屬于數額較大范疇時，就出現罪名認定模糊的艱難處境，按照想象競合的刑法基本原理以及法條中的相關規定，依照處罰較重的詐騙罪定罪處罰，就與該罪立法原意的輕刑設置適得其反，使得“新型信息網絡罪名淪為傳統罪名的附庸品”(3)熊波：《信息網絡刑法立法類型化的癥結與化解——基于信息網絡犯罪技術性差異的考量》，《學習論壇》2019年第6期。。

此外，在當前電信詐騙越發猖獗的情況下，2016年頒布的關于電信詐騙的司法解釋中指出，在明知是電信詐騙的情況下仍然提供支付結算等情形的，以共同犯罪論處，但另有規定的除外。通過研究判決發現，這些幫助行為大部分被直接認定為詐騙罪，但是也存在幾例被判處幫助信息網絡犯罪活動罪的情況。在這幾例案件中，法官并非單純考慮“明知為電信詐騙”這一情節和以詐騙金額為單一的認定標準，而是在定罪量刑時也會對行為人所得利益、社會危險性等進行綜合考量評價，最終出現在類似的情況中部分定詐騙罪、部分定幫助信息網絡犯罪活動罪的情形。

2.與非法利用信息系統罪競合

在表2的兩個案件中，行為人均是在明知他人犯罪的情況下幫助他人設立網站進行詐騙活動，該行為不僅符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，同時也滿足非法利用信息系統罪的要求，但案件二在起訴階段罪名已被變更為非法利用信息網絡罪，結果兩個案件中被告人的定罪依據和量刑完全不同。在《刑法》第287條之一第一款中明確將“設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的”認定為非法利用信息系統罪。必須注意的是，該法條第一款規定的行為不僅可以是幫助犯實施，也可以是犯罪行為人自己實施，較純正的網絡幫助犯范圍更加廣泛，可以完全將第三人幫助設立用于實施詐騙網站的行為涵蓋在非法利用信息網絡罪中。但是， 《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設這兩個罪名時將兩者設置在同一法條中，說明兩個罪名本身是并存的關系，也就意味著兩者必然需要區別對待，并且兩個罪名的量刑幅度完全相同，就不會存在適用較重一罪的情況。但從立法原意上講，修正案中第287條之一規定的重點是行為人非法利用信息系統實施犯罪的行為，之二的規定是利用網絡幫助他人實施犯罪的行為。(4)喻海松：《新型信息網絡犯罪司法適用探微》，《中國應用法學》2019年第6期。因此，筆者認為在第三人為行為人犯罪提供設置網站幫助的情況中，為使幫助信息網絡犯罪活動罪能夠更充分地適用，應當首先考慮適用該罪名。

表2 與非法利用信息系統罪競合案例表

3.對中立幫助行為認定模糊

提供信息網絡服務其本身一般為技術中立行為，而中立行為是否應受刑罰處罰，至今一直存在激烈的討論。

中立幫助行為主要是指在為他人提供網絡幫助服務時，對他人利用其幫助行為所做的事情沒有全面清晰的認識，但是其幫助行為在實際上為某些犯罪提供了幫助。這必須滿足三個要件：一是外表上屬于業務行為，二是行為人并未認識其幫助行為的性質，主觀上更沒有非法目的，三是在客觀上實際為他人提供了幫助。

網絡犯罪行為本身虛擬性、隱蔽性極強，在為他人提供網絡幫助行為時，很可能出現沒有對他人用其提供的服務所進行的行為進行事前審查，出現審慎缺失的情況。(5)李亞龍，王步川：《網絡犯罪中中立性幫助行為的可罰性認定路徑》，《學術探索》2019年第5期。幫助信息網絡犯罪活動罪在構成要件中明確要求行為人在主觀方面要明知他人實施犯罪行為，但由于人的思想是主觀性產物，必須要通過客觀事物進行反映、論證，因此犯罪嫌疑人的主觀意圖向來是司法機關在查明犯罪過程中難度最大的地方，在很多案件中，被告無主觀故意也成為許多辯護律師的辯護點。

在曾文澤、張盼盼等犯詐騙罪一案(6)參見常州市武進區(2016)蘇0412刑初1196號判決書。中，檢方指控被告人張盼盼在明知出售改號軟件違法的情況下，仍按照被告人陳威的要求在回撥系統上加裝改號軟件，致使犯罪團伙詐騙122余萬元，故以詐騙罪起訴張盼盼。但是，在辯論環節，辯方律師主張張盼盼提供服務器的行為是正常的商業行為，且已經盡到告知義務，對曾某等人的詐騙行為無主觀故意。但法院依據張盼盼的供述中提到他本身知曉銷售改號軟件是違法行為，且聽說過有人因為該行為遇到電信詐騙被抓的情況，法院最終粗略地認定其明知他人實施詐騙行為仍然進行銷售，構成主觀目的的明知，故以幫助信息網絡犯罪活動罪判處其一年七個月有期徒刑。根據本案可以發現，法院在判決過程中并未有確鑿證據證明張盼盼主觀明知是詐騙，而僅以其曾經知曉別人因提供改號服務遇上過電信詐騙，進而推斷出其主觀明知是詐騙的做法，有過度推理之嫌。從刑事訴訟的基本原則上看，定罪必須嚴格按照事實清楚、證據確實充分的標準進行，本案未查明張盼盼主觀真實意圖，在只能確定行為人的行為僅構成違法、無法認定為犯罪時，應按照疑罪從無的原則進行審判，而非在確實無法查明的情況下，因幫助信息網絡犯罪活動罪是量刑較輕的罪名直接予以定罪。因此，只有界定清楚中立幫助行為性質，才能在審理過程中確認該類行為是否成立犯罪。

四、對幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用的理論探討

筆者從幫助信息網絡犯罪活動罪的性質以及中立幫助行為兩方面進行深入探究，為解決司法適用問題提供理論支撐。此外，為更合理地在司法中適用該罪，達到懲罰犯罪的目的，筆者認為該罪仍然存在一定的討論空間。

(一)幫助信息網絡犯罪活動罪之性質認定

若要解決該罪在司法適用中存在的問題，則需要回歸到該罪的理論層面。只有在層層剖析、厘清該罪的性質后，才能正確適用該罪。目前，學界對于該罪的性質仍然存在較大的爭議，以于志剛為主的學者們認為幫助信息網絡犯罪活動罪是幫助犯的正犯化。(7)于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。他認為，在網絡犯罪如此嚴重的情況下，網絡幫助行為的獨立性早已經突破了傳統的從屬理論，如果將該罪從屬于共同犯罪理論之下，則會導致必須在認定正犯行為全面符合犯罪構成要件之后才能對該罪進行評價，這將極大影響對網絡幫助行為的有效追責和及時制裁。還有學者認為，在刑法中單設罪名追究幫助行為刑事責任的罪狀模式，都是以“明知+幫助”的形式構成相應罪名的，如“資助恐怖活動罪”也能認為是“明知他人是恐怖活動組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為”，而本罪在構成要件上也是相同的。所以，該罪應當與其他幫助型罪名一樣，屬于幫助行為的正犯化。(8)劉艷紅：《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。

以張明楷為主的學者認為，該罪并未上升到正犯層面，而只是幫助犯的量刑規則。由于分則條文中對其規定了具體量刑，所以不再適用刑法總則的幫助犯的規定。他與于志剛的觀點剛好相反，認為只要堅持犯罪的本質與處罰的根據是行為對法益的侵害與威脅,就不會贊成共犯獨立性說，該罪應從實質上判斷法益侵害的嚴重性，所以將正犯著手實行犯罪作為處罰幫助犯的條件是合理的，但這種“幫助犯的量刑規則”的理論，會導致刑法總論共同犯罪理論的虛置，從犯、幫助犯的理論都將被架空，刑法總則喪失對刑法分則的指導作用。(9)陳洪兵：《幫助信息網絡犯罪活動罪的限縮解釋適用》，《遼寧大學學報(哲學社會科學版)》2018年第1期。

因此，筆者贊同第一種說法，認為本罪是幫助犯的正犯化。首先，從立法原意來看，本罪的設置承擔著“兜底性罪名”的重任，如果將本罪作為量刑規則考量，根據傳統共同犯罪理論，共同犯罪必須要求兩人以上共同故意犯罪，其特別強調共犯主觀上的共同故意。但是，在中立幫助行為中，網絡幫助提供者必須在共犯理論中從屬于主犯，那么就勢必要求在認定主犯責任的前提之下才能進行從犯的認定，這很容易出現主犯在逃或者主犯的犯罪行為無法查清時，無法對網絡幫助者進行追責的情況，甚至可能導致從犯的免責，這與《中華人民共和國刑法修正案(九)》單設該罪的立法原意相違背。該罪名獨立的價值就在于突破了對網絡幫助犯罪行為難以從共犯角度進行懲罰的瓶頸。(10)張鐵軍：《幫助信息網絡犯罪活動罪的若干司法適用難題疏解》，《中國刑事法雜志》2017年第6期。其次，通過《解釋》也可以窺探一斑。其第13條明確指出：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。”這里表明，只要認定被幫助者的行為存在，即使存在未到案等多種原因，也不影響對該罪的認定。被幫助者是否被追訴屬于形式上的要件，本罪重點強調的是可以單獨將提供幫助的行為人直接定罪處罰，不需要在實體上與實現犯罪的行為主體進行責任捆綁。(11)劉憲權：《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案(九)〉相關條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。最后，在司法實踐中也存在許多直接對提供網絡幫助行為者定罪的實例。在秦勇剛(12)參見紹興市柯橋區人民法院(2019)浙0603刑初62號判決書。、柯寶濱(13)參見廈門市思明區人民法院(2019)閩0203刑初205號判決書。、許文城(14)參見煙臺市高新技術產業開發區人民法院(2019)魯0692刑初32號判決書。等多個案件中，法院都是在未查明被幫助者的犯罪行為，甚至在沒有查明被幫助者身份的情況之下直接予以認定。由于網絡本身具有虛擬性極強、隱匿性極高的特點，很容易導致雙方真實身份不明并難以查明犯罪事實的情況。特別是在許多“一對多”案件里，被幫助的行為人本身數量眾多，要完全查清被幫助者的真實身份并進行定罪處罰極度耗費司法資源，也很容易導致案件過追訴時效，不能及時準確地進行定罪處罰。將該罪視為幫助犯的正犯化的一大好處就是能夠有效追責和及時裁判。

(二)幫助信息網絡犯罪活動罪之中立行為認定

20世紀，德國的“德累斯登銀行案”將中立幫助行為入罪，使各國學界開始認真研究中立行為的性質以及是否應當入罪的問題。目前，學界對于中立行為概念的界定仍未統一，但大體上都認同以“主觀上的外表中立+客觀上的幫助行為”為大致邏輯進行界定，即從外表上看提供的幫助行為是正常的生活、業務行為，但在客觀上為他人的犯罪行為提供了實質幫助。而網絡時代的大環境中，存在眾多的網絡服務提供者，例如平臺服務提供者、搜索引擎、廣告推廣平臺等，都以為他人進行各種網絡幫助服務為主要業務，他們在提供服務時并非都會對被服務者進行事先審查。而有被服務者為了達到讓對方提供網絡幫助的目的采取欺騙手段，致使網絡服務提供者對自身行為的性質產生誤解。因此，對網絡中立幫助行為的認定成為目前學界中的熱門話題，厘清其性質也是幫助該行為在司法中的正確適用。

中立幫助行為是否應受處罰，對此學界主要存在全面處罰說和限制處罰說。(15)李亞龍，王步川：《網絡犯罪中中立性幫助行為的可罰性認定路徑》，《學術探索》2019年第5期。全面處罰說認為，只要符合一般幫助行為的構成要件，即主觀上存在故意、具有犯罪發生的因果關系以及法益侵害性，就應直接認定該罪。大部分學者都不認同這種不加限制的全面處罰。筆者認為，法律一向講求不強人所難，不為他人施以超重的法律負擔。如果將所有網絡中立幫助行為認定為全面處罰，則會導致對網絡服務提供者施以過高的審慎義務。這種“一刀切到底”的做法，不僅過于擴大了犯罪的打擊范圍，而且會大大限制網絡服務行業的發展。

限制處罰說中包含主觀說、客觀說兩大類。(16)金慧劍：《網絡中立幫助行為處罰范圍研究》，《南昌大學學報》2018年第12期。其中，客觀說中包含社會相當性、職業相當性、客觀歸責等六類觀點。其中，以雅克布斯為代表的客觀歸責理論得到了許多認同，其以行為制造的風險、制造這種風險的行為是否在犯罪構成要件范圍內來限制中立行為的處罰范圍。換句話說，就是制造的風險不能突破犯罪構成要件的范圍。

張明楷認為，若是將所有的中立行為都實行正犯化，那么該罪將被無限擴大，因此必須要限制處罰范圍，并且他認為應將“情節嚴重”作為限制中立行為處罰的理論依據。(17)張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。筆者贊同這種觀點。在無法清晰查明行為人主觀目的時，將“明知”和“情節嚴重”作為依據有可取之處，特別是在《解釋》出臺以后，為“明知”和“情節嚴重”的認定提供了統一的標準。 《解釋》第11條將“經監管部門告知后仍然實施有關行為的”和“接到舉報后不履行法定管理職責的”等情形認定為明知他人利用信息網絡實施犯罪，為中立行為的限制可罰性提供了法條支撐。它借鑒了避風港原則即“明知+通知+不予整改”，認為中立行為的網絡服務提供者需要在被催告或者被舉報后仍然實施活動才能被定罪。這就意味著，立法者明確否認了全面處罰說，認同在中立幫助行為中需要經過一定的催告程序，網絡服務提供者明確知曉自己幫助行為的性質。此外，尤為重要的一點是，國家專門機關在進行催告程序后，司法機關也能夠輕松搜集到證明該網絡幫助行為提供者具有主觀意圖的證據，解決了證據搜集難的問題，有助于在審判中形成完整的證據鏈。

《解釋》第12條中也同樣指出：“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”這里將無法直接查明主觀故意但行為危害性極大的行為人按照一般“情節嚴重”的5倍進行認定，主要是考慮到行為后果及社會危害性。將結算金額達100萬元、廣告投放提供資金25萬元、違法所得5萬元以上作為中立幫助行為的入罪標準是比較合理的。筆者認為，用數額進行認定的方法是從正常人的邏輯加以判斷的，當行為人在提供幫助行為時發現所涉及的數額過大，正常人一般會對所幫助對象的行為產生合理性懷疑。若是在該種情況下仍然繼續放任其行為發生，并且該種情況的犯罪后果比一般犯罪后果嚴重很多，則應當受到刑罰處罰。

(三)幫助信息網絡犯罪活動罪之職業禁止和禁止令適用

2019年11月1日施行的《解釋》中關于幫助信息網絡犯罪活動罪部分，解答了許多一直以來存在激烈爭議的問題，比如對“明知”、“情節嚴重”的認定終于有了統一的標準，在很大程度上緩解了司法判定混亂的局面，(18)缐杰，吳嶠濱：《〈關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點難點問題解讀》， 《檢察日報》,2019年10月27日。也為之后正確適用該罪提供了明確的司法方向。因此，筆者認為無須再對該法條中的“明知”“情節嚴重”這類曾經令眾多學者爭議的話題進行過多闡釋。但為使該罪能更好地適用于司法層面，筆者認為仍然存在一定的討論空間。

在《解釋》第17條中增添了職業禁止和禁止令的相關規定，要求法院可以依據犯罪情況和預防再犯罪的需要選擇適用非刑罰處罰措施。這也進一步說明該罪可以同時依照刑法總則的規定進行定罪處罰，表明在立法層面更加偏向于該罪是幫助犯正犯化的傾向，而非因該罪是幫助犯的量刑規則而直接適用刑法分則的相關內容。

從《解釋》適用至今，筆者共搜索到29份一審判決，但只有一份判決中作出了職業禁止的判決結果。在2019年12月11日關于洪帥幫助信息網絡犯罪活動一案(19)參見北京市朝陽區人民法院(2019)京0105刑初1651號判決書。中，北京朝陽區法院除判處洪帥有期徒刑10個月，并處罰金一萬元以外，還根據洪帥的犯罪情況同時作出三年內禁止被告人洪帥從事與互聯網相關技術工作的從業禁止。在刑法學界，大多數學者將職業禁止視為保安處分，即以特殊預防為目的，通過教育、感化、矯正等方法，預防再犯罪并消除危險的特殊措施。在網絡犯罪中的幫助行為遠比普通犯罪中的幫助行為更加重要，諸如為他人犯罪搭建網站、進行軟件開發、提供技術支持的行為，甚至可能成為犯罪成立最重要的因素，單獨強調兩種非刑罰處罰措施，設定3～5年的職業禁止年限，可以讓網絡幫助行為者特別是本身從事互聯網行業的人員，意識到故意或放任被幫助者行為可能會對自己的未來職業生涯帶來的嚴重打擊，這樣可以起到很好的震懾作用。

(四)幫助信息網絡犯罪活動罪之檔次刑期的層次性

司法機關認定不一的問題，追根溯源是對該罪的性質的認定存在偏差，解決這一問題必須明確該罪的性質。筆者認為，在司法競合時，由于本罪是幫助犯的正犯化，可以適用刑法總則的規定，所以一般應按照從舊兼從輕原則。但是，要解決好競合的問題，設置不同檔次的刑期不失為一個好方向。

我國臺灣學者許玉秀認為: “如果基本構成要件和變化形態的構成要件之間皆有競合關系，則把各種形態規定成一份，分項把加重或減輕要素寫出來，然后刑度酌加、酌減，豈不是就不會有‘法條競合’的情形。”(20)許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社，2005年，第770頁。

德、日、法等國刑法典關于信息網絡的立法基本上都是根據犯罪行為、行為后果等設置不同檔次的刑期，通過對法益侵害結果的嚴重性，采取結果加重犯類型化的處理方法，這樣可以避免本罪成為其他傳統犯罪的附屬品。目前，我國司法實踐中相關罪名適用混亂的重要原因，是由于本罪只設置了一檔輕刑刑期，在出現競合時，本罪沒有任何司法適用的優勢，由此通過該罪達到制裁網絡幫助行為的目的相當困難。(21)喻海松：《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》，《法律適用》2016年第9期。若是借鑒國外經驗，設置多檔刑期進行不同評價，不僅能夠把比一般“情節嚴重”更加嚴重的結果加重行為按照本罪進行定罪處罰，而且也能緩和在司法競合適用混亂的問題。

總之，雖然目前司法實踐中已經有較多的案例，也有較多學者對該罪進行了深入的研究，但是對該罪的性質認定仍嚴重影響其在司法上的正確適用。因此，對該罪的研究仍需不斷深入，不僅要立足理論，而且要通過對已有的判決文書進行反思、探究解決問題的辦法，從理論與實務兩方面入手，更好地實現規制網絡幫助行為的立法初衷。