科技型中小企業專利戰略的法律困局與路徑破解研究

項賢國，李風志

科技型中小企業專利戰略的法律困局與路徑破解研究

項賢國1，李風志2

（1. 唐山師范學院 歷史文化與法學系，河北 唐山 063000；2. 河北省景縣人民法院 北留智人民法庭，河北 衡水 053500）

基于對科技型中小企業專利戰略內涵的闡釋，分析科技型中小企業在技術創新中運用專利保護其知識產權的重要價值，揭示科技型中小企業專利戰略面臨的法律風險。通過調研科技型中小企業專利戰略的實施現狀，考察科技型中小企業專利戰略實施中存在的法律困局。從宏觀和微觀兩個方面提出彌合科技型中小企業專利戰略的實施路徑，為推動科技型中小企業創新發展提供政策與法律保障。

科技型中小企業；專利戰略；法律風險；專利保護

科技型中小企業是推動國內經濟發展的生力軍，專利是科技型中小企業得以生存與發展的重要法寶，國內多數科技型中小企業已將專利戰略上升為企業發展戰略之一。然而，科技型中小企業在推行專利戰略過程中面臨諸多困局，這些困局如不及時破解，會制約專利戰略的順利實施。基于此，本文試圖通過分析科技型中小企業專利戰略的基本理論，挖掘科技型中小企業專利戰略實施過程中存在的法律困局，進而找到應對這種困局的良方，為推進科技型中小企業實施專利戰略提供法律保障。

一、科技型中小企業專利戰略的理論維度

（一）科技型中小企業專利戰略的內涵厘定

“專利”一詞最早產生于意大利，最早是指公開的信件或文獻，用來證明君主頒布的一種特權，后來在英國演變為一種獨占權利證書。當代，專利是指由權利人向政府申請頒發的，證明其在一定時期內擁有享有某種權利的法律憑證，當權利人取得這種憑證后，只有經權利人許可后，他人才可以利用該項權利[1]。1984年3月12日，第六屆全國人大常務委員會通過了《中華人民共和國〈專利法〉》（以下簡稱《專利法》），后經1992年9月4日、2000年8月25日、2008年12月27日三次修正。《專利法》規定，專利包括發明、實用新型和外觀設計三種類型，它是指申請人就其研發的技術方案和設計，向法定機關提出專利申請，經審批后在法定時間內取得獨占排他使用的一種法律狀態，權利人所享有的權利稱為專利權，權利人被稱為專利權人。

基于專利的獨占、排他、專有的法律屬性，專利權人根據《專利法》的規定經審批取得專利權后，其技術方案和設計即獲得法律保護，權利人所享有的專利權具有激勵、保障功能。因此，科技型企業都將專利視為企業生存、發展的重要條件，科技型中小企業更是如此，并將專利上升為企業發展的戰略之一。

科技型中小企業專利戰略是指科技型中小企業根據《專利法》的規定，充分重視專利在企業發展中的重要作用，利用專利謀取市場競爭利益，基于專利維護自身和消費者合法權益的一種謀略。鑒于這一內涵，科技型中小企業專利戰略呈現以下特質：首先，法律依賴。即該戰略以專利制度為基礎，需要依據《專利法》的保護，《專利法》在該戰略實施中發揮著重要的法律保障作用。其次，風險難料[2]。即囿于復雜多變的客觀經濟環境，科技型中小企業所面臨的突發問題和復雜對象一般很難預測，這導致其專利戰略的風險很難預測。再次，模式多變。專利戰略應與自身企業發展實際相吻合，不同企業采取的專利戰略不盡相同，且專利戰略隨客觀經濟形勢變化而不斷調整，這意味著科技型中小企業專利戰略模式是多變的。

（二）科技型中小企業專利戰略的法律風險

1. 專利侵權風險

科技型中小企業在生產經營過程中不斷研發新的技術方案或設計，而對于該技術方案或設計若不通過專利及時加以保護，一旦被其他企業依據《專利法》惡意申請獲批專利，則科技型中小企業要么需要支付高額的專利許可費用，要么需要重新研發技術，這是科技型中小企業專利戰略面臨的首要風險。同時，科技型中小企業將其研發的技術方案或設計申請獲批專利后，其他企業通過采取直接侵權或間接侵權的手段，實施侵害專利權人合法利益的專利侵權行為[3]，這是第二個方面的風險。專利侵權風險是影響科技型中小企業實施專利戰略的重要法律風險之一，必須根據《專利法》規定采取有效措施予以應對。

2. 專利流失風險

專利流失風險主要表現為科技型中小企業在研發創新技術成果的過程中，存在專利流失的風險。表現為：一方面，囿于《專利法》規定的職務發明創造不完善，導致職務成果非職務化，專利技術人才利用職務發明創造技術方案或設計，而并不以企業名義申請注冊專利，且企業不重視對專利技術人才的保護與激勵，流失的人才將其研發的技術方案或設計也一并帶走，導致專利流失；另一方面，由于科技型中小企業專利保護意識普遍不強，企業未將專利上升為企業發展戰略，不能及時地將研發的創新技術方案或設計利用專利法律制度加以保護，導致企業前期大量財力、物力等研發投入不能得到《專利法》的保護，進而導致企業專利流失。

3. 專利流氓風險

專利流氓，又名專利海盜，主要是指不經營實際業務、而僅通過申請注冊專利后啟動專利訴訟的行為。實施這種行為的主體，在國外又稱為NPE或PAE，他們自身并不生產經營產品，且一般也不轉讓其取得的專利技術，而只是通過專利訴訟實現盈利的目的。

科技型中小企業在推進專利戰略的過程中面臨專利流氓的風險，專利流氓主體從專利權人處受讓取得專利權，然后以此為要挾，要求使用其專利技術的企業繳納高額的專利使用費用，本身并不以受讓的專利技術從事生產經營活動。專利流氓主體不屬于科技型中小企業，大部分注冊時間較短，實力較弱。但其通過發起專利訴訟獲得的巨額賠償，使得科技型中小企業很難生存，導致科技型中小企業在創新技術方案或設計的浪費。

二、科技型中小企業專利戰略的囹圄之困

（一）科技型中小企業專利戰略的外部困局

1. 專利產業法律制度不健全

當前，為了促進科技型中小企業創新技術，國家出臺了大量有關融資、財稅、人才方面的政策，但這些政策文件均未上升為法律，法律效力位階較低，可操作性不強。所以，關于科技型中小企業專利產業規范亟待立法，法律規范不健全是專利戰略外部困局的重要表現。同時，現階段有關科技型中小企業專利產業融資立法也比較滯后，使其專利研發缺乏足夠的資本支持。目前企業融資的方式主要包括特許權轉讓、許可使用、參股、權利質押、設立信托等，國家建立了科技型中小企業信用擔保體系，并出臺稅收優惠政策，鼓勵商業銀行依法實施信貸，但是，尚未建立科技型中小企業專利產業風險投資基金法律制度，尚不能滿足企業的資金需求，這已經成為制約企業專利戰略的突出問題，亟需破解。

2. 專利審查法律制度不規范

《專利法》規定的專利審查制度存在諸多不規范的地方。其中，發明專利的審查需要經過申請、初步審查、公示申請（申請日滿18個月后）、實質審查（申請日起3年內）、授權決定、登記和公告等程序，審查手續繁雜，審查時間冗長；而實用新型和外觀設計專利由于設計的特殊性，審查時間較短，只需經過初步審查就可以作出授權決定，這使得很多科技型中小企業更愿意申請實用新型和外觀設計專利。但是，由于實用新型和外觀設計申請專利后很容易被法定機關宣告無效，實踐中，還會被人惡意利用、實施不正當競爭行為，擾亂市場經濟正常運行秩序。科技型中小企業由于資金實力有限、員工素質普遍不高，專利管理能力較弱，因此，專利審查制度中存在的上述問題不利于其專利戰略的順利實施。欲破解這一困局，必須全面修改《專利法》中的專利審查制度。

3. 專利行政執法機制不完善

專利行政執法機關較為分散，職責劃分不明確，專利管理較為混亂，尚不能有效及時地為科技型中小企業提供專利管理服務。具體表現為：專利行政機關權責清單不明確，《專利法》規定了法定機關的主動執法，并明確規定其執法的基本職責清單[4]；然而，法定機關的執法能力有限，專利侵權案件均由當事人啟動，行政機關往往被動執法，行政機關不能裁決專利侵權案件的賠償數額；專利行政機關執法的性質不清晰，其執法屬于行政裁決還是屬于行政處罰，《專利法》中對此并未明確規定。由于現有知識產權機關職能劃分不清，不僅增加政務成本，還導致信息不對稱，甚至產生權利沖突問題。

（二）科技型中小企業專利戰略的內部困局

1. 專利法律保護意識薄弱

由于科技型中小企業規模小、人員不多，企業缺乏管理經驗，投資人一般重視企業的有形資產，而對于無形資產未能足夠重視，導致企業專利法律保護意識薄弱。專利對科技型中小企業而言非常重要，可以說企業依賴技術人員研發的技術方案或設計而得以生存，但企業管理人員并沒有足夠重視專利，不能利用《專利法》律規定有效地保護專利，更不會將專利上升為企業發展的戰略。由于企業《專利法》律保護意識不高，企業管理人員沒有真正意識到專利技術人才對企業發展的重要地位，不能對員工進行專門培訓。隨著科技革命和產業變革的不斷推進，科技型中小企業獲取產品研發技術就能迅速取得市場競爭優勢地位，而專利保護意識有助于保護其研發技術不被搶注，謀得企業的持續發展。

2. 職務發明成果歸屬模糊

現有法律關于職務發明成果的歸屬規定不夠清晰。《專利法》第六條第1款規定，“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造”，《專利法實施細則》第十二條對此進一步規定，“《專利法》第六條所稱執行本單位的任務所完成的職務發明創造，是指在本職工作中作出的發明創造；履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造；退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造”。這一規定導致職務發明創造的范圍過寬，職務發明創造的類型不明確[5]，該規定不利于鼓勵企業專利研發人才進行發明創造，也不利于發明創造在企業生產經營中的應用。

3. 內部專利保密制度缺失

國內多數科技型中小企業并未建立規范的內部專利保密制度，實踐中往往為勞動合同中約定的保密條款，或者與勞動者專門簽訂保密合同，這種做法并不利于企業對專利的保護，企業內部應該建立完備的專利保密制度。這是因為，科技型中小企業在內部專利管理中保密內容眾多，不僅包括專利申請前的技術交底、專利申請書等材料，還包括企業內部制定的專利戰略、訴訟戰略、經營戰略等企業發展的戰略性文件。除了企業按《專利法》規定公開的專利說明書外，其它專利文件均需要及時有效地采取保密措施。如果不及時加以保密，企業研發的技術方案或設計就會被搶注，進而形成專利流失，專利戰略無從談起。

三、科技型中小企業專利戰略的曲突徙薪

（一）宏觀路徑

1. 彌合科技型中小企業專利法律制度

為有效應對企業專利保護的法律困局，應修訂《專利法》和《專利法實施細則》，根據專利技術和市場競爭發展狀況，適度拓寬專利保護范圍，在《專利法實施細則》中明確對科技型中小企業專利保護的規定，把新時代經濟發展中產生的新技術、新設計納入法律調整范疇，如專利流失問題應該納入《專利法》規制范圍，明確界定專利流失及其法律后果。同時，應修訂《專利法》第六十五條規定的專利侵權法律責任，適當修改《專利法》規定的侵權賠償數額，建議將法院酌定的賠償數額調整為“十萬元以上壹仟萬元以下的賠償”，以增加專利侵權的成本，保護企業發明創造成果的專利權[6]。此外，《專利法》雖然從程序上規定了專利審查環節，但并未規定專利審查的范圍、標準、條件等內容，現行法中并未規定專利產業保護的內容，這不符合企業專利戰略的發展實際，因此，在現行法中應增加對專利產業保護和專利審查制度的法律規定。

2. 完善科技型中小企業專利執法機制

行政機關應建立健全專利保護機制，強化行政保護，防止專利機關多頭監管或相互推卸，進一步明確專利行政機關的職責。應重新調整專利執法機構，明確劃分職責權限。首先，梳理農林、醫藥、海關等行政機關的專利管理職能，由于專利管理的專業性和特殊性，這些機關并不能從專業角度管理專利[7]；其次，應整合、統一專利、商標、著作及競爭執法機關的職能權限，明確劃分前述法定專利管理部門的職責清單，并賦予法定機關有權統一管理專利糾紛，對假冒和冒充他人的專利行為統一查處；再次，專利執法機關應加強對科技型中小企業專利的執法力度，保護合法、正當的專利行為，查處侵犯他人專利的不法行為，進一步完善現行專利執法機制。

3. 加強科技型中小企業專利司法保護

司法機關作為專利管理的司法機關，應加強對科技型中小企業的專利保護。迄今，最高人民法院出臺了多部規范專利糾紛案件的司法解釋，各級法院應按照司法解釋的規定統一裁判專利糾紛案件，以提高司法裁判的權威性。囿于專利糾紛案件中涉及專業、復雜的技術問題，跨境專利糾紛也較多，導致專利訴訟審判流程專業且復雜，對各級法院法官審判水平要求較高。目前，有的地方設立專門的知識產權法院專利審判庭正是適應了這一挑戰。但法官在審理科技型中小企業專利糾紛案件時，應全案考慮科技型中小企業的專利技術方案或設計，必要時可以根據專業鑒定機構的鑒定結論做出裁判，當鑒定結論不確定時，應聽取相關技術專家意見，當事人可以聘請技術專家作為專家證人，以確保裁判結論的公正、準確，維護科技型中小企業的合法利益。

（二）微觀路徑

1. 提升科技型中小企業專利保護意識

隨著專利糾紛的日益增多，科技型中小企業應該樹立專利保護意識，企業若不及時、主動申請專利，待其他企業取得專利權后，則只能選擇支付使用費或承擔侵權賠償。科技型中小企業應著力提升專利保護意識，提升企業投資人及高級管理人員專利保護意識和文化對企業發展的重要性。企業實施專利戰略，應在企業內部形成專利保護氛圍，高級管理人員充分認識專利對培養企業核心競爭力的地位和作用，科技型中小企業提高核心競爭力的核心是技術創新和專利戰略，企業沒有創新的技術方案或設計將無從發展，但是，企業沒有超前的專利戰略，縱然有先進的技術方案或設計也可能會淪為別人的專利而不能使用。同時，科技型中小企業應不斷加強技術人才的培訓，在企業營造專利文化，在企業樹立“專利即企業的生命”的核心思想，從而不斷提升企業的專利保護意識。

2. 明確科技型中小企業職務發明歸屬

基于《專利法》及其實施細則存在的問題，應明確界定科技型中小企業職務發明成果的歸屬范圍，并明確規定職務發明人的具體權利類型。首先，企業提供物質技術條件交辦職務發明人的工作，或以技術合同形式約定發明創造的歸屬，該職務發明成果應屬于企業；其次，發明創造與工作任務或技術合同有關聯，但不屬于企業安排的職務范圍，對于這種與本職工作有關的成果，專利權歸屬勞動者，用人單位可以優先受讓該專利權；再次，發明創造與本職工作或技術合同不存在任何聯系，與企業的技術方案或設計無關，但發明人在不影響本職工作前提下進行的發明創造，此時形成的專利權成果歸屬勞動者，且用人單位不享有優先使用權[8]。同時，還應在《專利法實施細則》中對科技型中小企業職務發明成果做出特別安排，鼓勵勞動者進行技術創新，并激勵勞動者將成果優先轉讓于本企業，以助力科技型中小企業實施專利戰略。

3. 建立科技型中小企業專利保密制度

科技型中小企業在技術研發、專利申請等環節中建立嚴格的專利保密制度，對企業專利保護具有重要意義。國內很多科技型中小企業均采取了一定的專利保密措施，但仍存在諸多問題，應從以下幾方面予以解決：首先，在《專利法》中明確規定專利保密制度及違反保密制度的法律后果，包括專利保密的范圍、違反保密制度的表現及法律責任，尤其強化違反保密制度的責任；其次，企業根據專利法律規定建立規范的內部保密制度，不僅是簽訂保密協議，抑或保密條款，還要建立企業管理的內部管理制度，即制定專門的專利內部保密管理制度；再次，明確專利申請前，任何人不得以任何理由公開技術方案或設計，技術人員離職時必須辦理離職交接手續，并告知其應繼續保密的最短時間；最后，建立內部資料保密等級制度，即不同的專利資料應按保密程度劃分不同的保密等級，采取不同的保密措施。只有建立完備的保密制度，方能促進科技型中小企業專利戰略的順利推進。

[1] 曹麗榮.科技型中小企業專利工作現狀及政策建議——基于上海市科技型中小企業實證調研的思考[J].科技進步與對策,2011,28(16):87-91.

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[3] 黃少彬.我國中小企業境外參展中的專利風險及應對措施[J].江南大學學報(人文社會科學版),2014,13(6):33-39.

[4] 萬里鵬.專利行政執法與司法保護銜接的三個面向[J].河北法學,2019,37(10):137-146.

[5] 陳爽英,傅鋒,向婷婷.專利管理的文獻述評及其研究展望[J].電子科技大學學報(社科版),2019,21(2):1-8.

[6] 賀寧馨,許可,董哲林.專利訴訟的風險分析及其對企業專利戰略的影響研究[J].科學學與科學技術管理,2018, 39(7):65-73.

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On Legal Dilemma and Solution of Patent Strategy of Small and Medium-Sized Science and Technology Enterprises

XIANG Xian-guo1, LI Feng-zhi2

(1. Department of History, Culture and Law, Tangshan Normal University, Tangshan 063000, China; 2. Beiliuzhi People's Court, Jingxian People's Court of Hebei Province, Hengshui 053500, China)

Based on the explanation of the connotation of the patent strategy of small and medium-sized scientific and technological enterprises, the important value of using patent to protect their intellectual property rights in the process of technological innovation is analyzed to reveal the legal risks of patent strategy of small and medium-sized science and technology enterprises. By investigating the status quo of the implementation of the patent strategy of small and medium-sized scientific and technological enterprises, the legal dilemma is investigated. Then the implementation path of the patent strategy of the small and medium-sized scientific and technological enterprises are put forward from perspectives of macrocosm and microcosm, so as to provide the policy and legal guarantee for promoting the innovation development of the small and medium-sized scientific and technological enterprises.

technology-based small and medium-sized enterprises; patent strategy; legal dilemma; implementation path

D912.29

A

1009-9115(2021)02-0115-05

10.3969/j.issn.1009-9115.2021.02.022

唐山市人才資助項目（A201902001）

2020-05-03

2021-03-07

項賢國（1981-），男，安徽合肥人，碩士，副教授，研究方向為經濟法。

（責任編輯、校對：王學增）