人工智能創造物的可專利性及權利歸屬

■郭 飛

（山東重諾律師事務所，山東 青島 266100）

隨著硬件計算能力的突破、核心算法的驅動以及互聯網大數據技術的支撐，人工智能終于從科幻步入現實，成為全球矚目的科技焦點[1]。目前我國在生物特征識別、自主學習、直覺感知、智能醫療、無人駕駛等人工智能領域快速發展，形成多元產業結構，在國際上獲得廣泛關注和認可[2]。人工智能已經逐步融入到了我們的社會生產和生活中，隨著智能化水平的不斷提高，其在科技創新領域的作用將不可估量[3]。人工智能已經不僅僅能夠進行文學或藝術領域的創作，而且可以獨立進行發明創造，通過遺傳算法優化的神經網絡獲取的道路事故主動識別系統已被授予專利權。目前雖人工智能產生的專利實踐已經存在，但其與以人類為主體的專利權理論及制度并非完全切合，傳統專利法在快速發展的人工智能面前已經表現出了滯后性，在權利主體資格、權利客體范圍等問題上正面臨諸多挑戰。本文將在現有專利制度的框架下討論人工智能創造物的可專利性，并嘗試從專利法立法正當性的基礎理論出發討論其權利歸屬問題，以對人工智能獨立生成的發明創造、對現有專利制度的挑戰作出有力回應。

一、人工智能創造物概述

隨著人工智能技術的發展成熟，人工智能由弱人工智能階段跨入強人工智能階段，人工智能已不再僅作為工具而存在，已可以真正脫離人類擁有獨立“思維”，人類已逐步實現從體力解放到腦力替代的飛躍。弱人工智能沒有自主意識，在人類的生產生活中主要起輔助手段的作用，如圖像識別、語音識別、語音助手、智能搜索、智能推薦等；強人工智能是指具有自我意識與思維的智能化科技產品，如AlphaGo、智能語音機器人、蘋果Siri、微軟“小冰”等。

本文所討論的能夠進行發明創造的人工智能即為強人工智能的一種，強人工智能不僅在科學技術研究上存在巨大挑戰，在法學理論上也存在巨大爭論[4]。人工智能不僅具有技術創新所固有的風險性、外溢性、累積性、差異性特征[5]，同時還具有獨立性、精準性、自主優化性等獨有優勢特性[6]，其進行發明創造運用到的技術主要包括遺傳算法、大數據、機器人科學家、人工神經網絡等[7]，基于上述技術，目前人工智能進行發明創造已不需要人為地先行為人工智能進行參數輸入和目標界定，已經能夠替代人類進行方案設計、篩選與優化或完成人力難以獨自完成的創新[4]。雖然“人工智能”已是一個人盡皆知的名詞，但對于“人工智能”的定義在法學界還尚未達成普遍共識。我們不妨可以將“人工智能”定義為“一種能夠獨立完成任務的智能機器”[8]。

在人工智能涉及的多項技術中，遺傳算法的應用是使得人工智能能夠獨立進行發明創造的重要技術條件。自20世紀70年代提出以來，遺傳算法是眾多智能優化程式中成功廣泛應用的算法之一，其借鑒了生物進化和遺傳的生物學基礎，所不同的是在機器運算當中所有進化和遺傳的元素均用二進制的方式表示。我們以一種電風扇為例來解釋遺傳算法在人工智能進行發明創造過程中的作用。當人類給出目標指令后，人工智能會通過大數據技術檢索已公開的有關電風扇及相關領域的技術方案，評估對最終技術效果產生影響的要素，例如電風扇的電機功率、扇葉的數量、長度、底座的面積等，并對這些要素進行編碼。編碼后即對上述技術方案嘗試設定不同的參數進行排列組合，根據指令最終需求，在得到的無窮多個方案中選取有限個體，構建一個初始種群的集合，種群中元素的數量影響著最優解。這與自然界自然選擇的過程類似，自然選擇的初始基數越大，下一代繼承優良性狀的可能性就越大。由于最優結果的未知性，人類或人工智能均無法得知何種排列組合方式可以獲取目標產品的最佳性能。所以根據要解決的具體問題，人工智能需要根據上述參數進行加權平均數運算來構造一個適值函數，其目的是為了對上述產生的有限個體方案進行模擬運行及評估運算，所得運算的結果即為適應值，適應值即為自然選擇的標準，然后根據此標準不斷選擇和繁殖，優中選優，如此不斷迭代運算，得出后代產品中最優適應值所對應的排列組合方式即為最佳選擇。

無論是人類主體還是人工智能，進行專利申請所要求權利要求書、說明書、請求書等文件必不可少，但人工智能進行發明創造的最終結果并非是以有形實物的方式呈現，而是根據最初程序員的編碼設計，將最優解的參數導出為權利要求書或者說明書的過程[7]，之后人類可以在人工智能產生的專利申請文件中做進一步篩選，以根據說明書或者權利要求書撰寫其他專利申請文件，程序員當然也可以選擇通過編程使這一過程由人工智能自主完成，直接給出最終申請專利所需完備的專利申請文件。雖然在人工智能的發明創造過程存在著人類的痕跡，但是人類的參與僅限于類似輸入指令這樣微乎其微的輔助操作，核心部分仍然由人工智能獨自完成，所以人工智能在其發明創造過程中起到的是主體作用，而并非以一種輔助工具的方式存在。綜上所述，我們可以將“人工智能創造物”定義為“一種由人工智能根據人類命令所獨立自主生成的技術方案。”

二、人工智能創造物的可專利性

人工智能創造物的可專利性問題即其能否被授予專利權的問題，這需要從該方案是否屬于專利法保護的客體以及其是否滿足“三性”兩個方面進行判斷，而對這兩個方面的判斷也存在著邏輯上的先后順序。判斷某項技術方案的可專利性問題，應當首先進行專利客體判斷，只有滿足了專利法保護的發明或者實用新型的概念范疇，之后才能進一步運用新穎性、創造性、實用性標準討論判斷專利申請的問題。如果說人工智能創造物符合專利保護客體的論斷是可專利性的充分要件，那么滿足專利申請的“三性”標準則是必要條件。只有該技術方案符合專利保護的客體，并滿足專利申請“三性”的雙重標準后，發明專利經過先公開、后審查，實用新型專利通過初審后才能得到專利授權。

（一）人工智能創造物可專利性的客體要求

人工智能進行發明創造的過程實際上是一個解決問題、產生技術方案的過程，由于外觀設計對解決技術問題與技術方案來說關聯不大，所以本文的討論限于人工智能所產生的發明與實用新型。所以人工智能產生的技術方案是否屬于專利權所保護的客體范疇，要判斷該技術方案是否屬于專利法中發明或實用新型的概念。從我國專利法第二條的表述中不難看出，“發明”與“實用新型”的概念本身完全是符合技術規范的客觀性表達，每一項符合專利法保護要求的技術方案都是一個現實的客觀存在，所以只要落入專利法保護的客體范疇，且不屬于我國專利法二十五條規定的消極事項，該項技術方案均應當成為發明專利保護的客體[3]。

將人工智能的創造物納入專利法保護的范疇同時也符合專利法鼓勵創新的立法目的，無論是鼓勵產品的創新還是鼓勵產品研發工具的創新，都是專利法的應有之意。正如美國專利法的立法者將可專利內容的范圍擴大至“太陽光下人類發明的任何成果”[9]，人工智能作為發明創造的主體，專利法不應以某項發明或者實用新型存在人工智能的參與即全盤否定將該項技術方案納入專利法框架下保護的可能。所以人工智能創造物符合專利法上發明或實用新型的客體概念，屬于專利法所保護的客體范疇。

（二）人工智能創造物專利申請的“三性”要求

在人工智能創造物滿足專利法保護范疇條件的基礎上，該創造物能否被授予專利權則需要進行“三性”的判斷。我國《專利法》22條明確，授予專利權需要滿足新穎性、創造性和實用性的判斷標準。人工智能進行發明創造這一過程僅在主體上區別于人類，在現行的專利法框架下判斷人工智能創造物的可專利性仍應延用人類主體專利申請的客觀“三性”標準。

1.人工智能創造物的實用性判斷

對于人工智能創造物是否符合“三性”的判斷首先應當從實用性判斷開始。實用性對于目標客體提出了兩項要求：一是能批量制造或者使用；二是要能產生正面積極效果。其中，前項條件是指發明或者實用新型具有在實際產業中投入生產或使用的可能；而后項條件是能夠解決實際技術問題。根據現有的科學技術水平，人工智能產生的技術方案能夠具有穩定的再現性，所以對于人工智能創造物來說，實用性判斷的關鍵在于如何把握其所要求的積極效果。在結果導向的前提下，人類給出的指令可能會使人工智能產生并不唯一的技術方案，但是結合大數據技術，在實用性要求下，人工智能自身可以趨利避害，對比分析成功案例中的專利申請文件數據，以避免技術方案產生負面效果的潛在風險。所以在滿足可再現和產生積極效果的前提下，人工智能創造物能夠滿足專利法的實用性要求。

2.人工智能創造物的新穎性判斷

在滿足實用性的大前提下，新穎性也是專利申請所必須的條件。我國專利法中規定了現有技術抗辯與抵觸申請抗辯兩種可能阻礙新穎性的情形。對于人工智能的發明創造來說，通過大數據技術幾乎可以檢索到所有本領域或相關領域存在的現有技術方案，并可以控制目標產品的技術方案，使之區別于現有的技術方案，以避免現有技術影響新穎性。但是人工智能創造物完全可能被申請在前、公開在后的抵觸申請文件評價為不具有新穎性。我國發明專利與實用新型專利的審查程序有所區別：對發明專利實行實質審查、公開審查，且從申請日起算滿18個月進行公布公開；對實用新型只進行形式審查，經初審后滿足條件可即行授權。人工智能只能保證使用已授權或已公開的專利文件評價其發明創造是具有新穎性的，但是卻無法獲取尚未公開的專利文件，例如權利人還未向國務院專利行政部門提交的，或者已經提交但是未滿18個月公布期限的發明專利文件，以及處于初審過程中但尚未獲權的實用新型專利文件。所以一旦某文件是在人工智能發明創造的申請日前申請，但是在人工智能發明創造的申請日之后公開，則此文件就可以作為評價人工智能產出的技術方案不具有新穎性的抵觸申請文件，對于此種情況即使對于人類主體來說也是不可避免的。

其他可能影響新穎性判斷的因素，例如相同內容的技術方案、上下位概念重合、習慣手段直接代替、數值和數值范圍等因素都可以在前期的人工智能算法設計編程階段予以解決。所以，只要滿足對比文件不構成評價人工智能專利申請文件的抵觸申請，或者對比文件公開的權利要求書與人工智能的方案相比，兩者在具體領域、技術方案、擬解決問題、預期效果的任一項不相同或不實質相同，則對比文件不構成現有技術人工智能創造物即具有新穎性。現有的人工智能技術是能夠達到這一要求的，所以人工智能創造物能夠滿足專利法所要求的新穎性。

發現問題和線索查證難度在加大。一方面，面對大量的金融創新產品和業績“沖動”行為，紀檢監察人員在監督過程中有時候顯得勢單力薄，即便是對監督事項產生了某種懷疑，發現了某些隱患，也因怕扣上業務不熟、觀念落后、阻礙發展的大帽子而不敢深究。另一方面，違規操作的手段更加多樣和隱秘，制度的缺陷致使我們難以從操作的表層發現明顯違規行為，即便獲得某些線索后，由于可運用的調查工具不多，對其中存在的 “抽屜協議”“口頭約定”“隱秘關聯”等深層次問題往往無從下手，很難進行取證和認定。

3.人工智能創造物的創造性判斷

如果將新穎性的要求概括為“新”，那么創造性的要求可以歸結為“難”[10]。我國專利法創造性對發明專利的要求要高于實用新型。創造性要求技術方案具有（突出的）實質性特點和（顯著的）進步，但由于在實踐中幾乎沒有因為缺乏（顯著的）技術進步而導致專利申請被駁回或者導致專利無效的情形，所以創造性評價的關鍵在于前項實質性特點的判斷。

在實務的創造性審查中，關于是否具有（突出的）實質性特點的評判步驟如下：確定與本技術方案相比最為接近的現有技術——使用此現有技術進行第一次特征對比以確定區別特征——分析基于該區別特征實際要解決的技術問題——使用另一份對比文件進行第二次特征對比——評述區別特征在其他文件是否公開及其作用是否相同——分析區別特征是否對本領域的技術人員存在啟發[11]。啟示的判斷是帶有極大主觀性的，實踐中專利審查員的專業領域和知識背景各不相同，對啟示的理解也難以有著統一的認知，所以對同一份申請文件，判斷結論可能會因審查員而異。在人工智能進行發明創造最終產生的多項最優子集中不難找出滿足（突出的）實質性特點這一條件的技術方案，所以人工智能產出的技術方案完全能夠符合創造性的一般性標準。

綜上所述，人工智能創造物滿足我國現行專利框架所要求的發明或實用新型的客體類型，同時人工智能創造物能夠滿足專利申請的新穎性、實用性、創造性“三性”標準，所以滿足條件的人工智能創造物應當被授予專利權，具有可專利性。

三、人工智能創造物的專利權歸屬

人工智能進行發明創造的過程中存在多方主體的參與，其中包括編寫算法的程序員，數據接口的提供者、人工智能的所有人、使用人、投資者，以及人工智能自身等。我國《專利法實施細則》要求發明人的實質性貢獻，此規定首先排除了在人工智能進行發明創造過程中僅從事輔助工作的主體成為發明人的可能，由于法條規定發明人只能是“人”，而且根據民法主體客體不可互換的原則[12]，所以也排除了人工智能作為專利權人的可能。但是部分學者對此持不同意見：法條這樣的表述只不過是立法者被當時所處的物質基礎條件及科技發展水平所限制罷了，所以在對法條的理解上不應拘泥于文義解釋或者立法者目的解釋，而應當采取客觀解釋的方法從廣義上理解“發明人”的意義。但采取何種解釋方法只不過是人類在解決問題時的一廂情愿，但追根溯源，專利法的框架是建立在一定的哲學基礎理論之上的，在專利法的發展歷程中，理論學家們提出了自然權利論和功利主義論以解釋專利法存在的正當性。其中，自然權利理論中的勞動理論與人格理論最為經典；功利主義學說中，激勵理論堪稱經典[5]。但是隨著人工智能技術的發展，部分理論在解釋專利及專利法存在的正當性時的局限性逐漸凸顯，我們試圖從不同的理論出發，分析不同的理論對待人工智能發明創造的態度區別，以對人工智能創造物的專利權歸屬問題作出回應。

（一）洛克的財產權勞動理論

洛克的財產權勞動理論是論證有形和無形財產權利正當合理性的經典理論，其內涵是，“每個人都對自己的勞動成果享有天然的權利”[13]，“當個體將自己的勞動成果與處在公共領域的某種物質產生聯系時，其自然也就取得了對該物權利”[14]。然而，由于洛克所處的時代是一個知識產權初生萌芽的時代，也是一個“有形財產占據社會經濟生活優勢地位的時代”[15]，其理論局限在于將理論建立在有形的物質世界基礎上，而缺乏對無形知識產權的系統思考，其對知識產權正當性的解釋也略顯蒼白，正如學者扎霍斯指出的那樣，“在證明財產權合理性的時候，勞動既非必要性標準，也非充分性標準”[14]。

根據洛克的勞動理論，專利權人應當擁有與他所付出的勞動貢獻相匹配的權利。所以在人工智能進行發明創造的過程中，雖然最初由程序員給了人工智能靈魂，所有者使其有機會“施展才華”，使用者使其發揮應有的價值，數據提供者為其提供數據接口等，但是與人工智能產生的發明或實用新型具有直接關系的是其自身的智能性，這種智能我們暫且還不能把它叫做“勞動”，因為“勞動是人類的本質活動”[16]。雖然在人工智能進行發明創造的過程中存在著多方主體，多方參與者的參與度及貢獻度與其在對人工智能發明創造的權利享有上呈現正相關，但是我們無法對各方參與主體在人工智能進行發明創造過程中的勞動付出與貢獻進行定量衡量，而且這些參與者并非參與發明創作的核心部分，例如數據操作者對數據的導入或者人工智能所有者對指令的輸入等，無非是點擊一下鼠標或者敲擊幾下鍵盤這樣微乎其微的“勞動”，多方參與人工智能產出過程的“勞動”是極其有限的。所以按照洛克的勞動理論，我們可以得出結論：這些多方參與者既不應被視為發明者也不應被視為共同發明者。

（二）黑格爾的人格權理論

人格理論是論證財產權利正當性的另一個經典學說，也是解釋財產權利制度存在合理性的依據之一。正如黑格爾所言，人的內在精神可以通過外在表達而附著于外在物上而形成財產[17]，而知識產權作為財產的一種表現形式，固然體現了權利人的意志[5]。運用黑格爾的人格權理論來解釋專利權正當性的問題上，人格權理論也面臨了一些困境。這是因為發明或實用新型通常體現了針對特定需求的一種最優解決方案[18]，專利并非體現的是發明者的個性，而是體現了發明者在解決特定問題時的個人見解[19]。例如，愛迪生在發明燈泡的過程中尋找的是能夠燃燒時間最長的燈絲材料，而不是反映其個性的燈絲[20]。

根據黑格爾的人格權理論，財產權是實現人格的關鍵因素[21]，所以發明者擁有其創造出的產品的自然權利[22]。但是因為只有人類的智慧成果才能體現人格，所以人工智能本身無法成為其產生的發明或實用新型的權利主體。在其他參與人工智能發明創作過程的多方主體當中，程序員對人工智能本身算法編程的個性體現，使用者將其目標指令輸入人工智能，但并不代表人工智能的發明創造也反映了編程人員或者使用人的個性。人工智能進行發明創造的特點之一即為不可預測性，人工智能進行發明創造過程中參與的多方主體的技術性操作要遠遠低于創造性高度的要求，所以按照黑格爾的人格權理論，我們無法給出關于人工智能發明創造的權利歸屬者的確切結論。

（三）專利激勵理論

激勵機制是知識產權法的最后歸宿，其立足點在于通過賦予權利人在特定時段內對知識客體享有專有權，以激勵主體及潛在的發明人產出量多質優的無形知識財富[5]。專利激勵理論源于功利主義思想，在功利主義法學家邊沁看來，人的勞動既有單純的機械運動，又有勞動中的技巧，而對于勞動技巧，則可以被隨意地傳播和復制[23]。發明創造，屬于勞動中的技巧的范疇，可以被隨意地傳播和復制。因此，通過專利權賦予發明人一定期限的壟斷，可以阻止發明創造被隨意地傳播和復制，從而激勵發明人繼續發展和完善技術[5]。創新是“現代經濟增長的引擎”，是現代經濟增長和社會總體福利增加唯一的、最重要的源泉[24]，創新應當盡可能多地被激勵[25]。所以在實現經濟增長與社會總體福利的大方向下，在以功利主義為基礎的專利法激勵理論經歷了從“激勵發明”理論到“激勵發明公開”理論再到“激勵創新理論”理論的變革。一百多年前，被譽為“創新經濟學”之父的約瑟夫·熊彼特嚴格區分了“發明”與“創新”的概念。以熊彼特為代表的創新經濟學家認為，“發明”只是創造了一種新的知識，而“創新”卻是對新的知識進行產品化與市場化，也就是說，“創新”包括了發明與投資兩個部分[26]。學者謝勒結合熊彼特的學說提出了“創新激勵說”，其認為，專利制度提供了一種壟斷的預期效果，這會讓公司愿意投資于創新活動，專利及專利法的目的是激勵創新活動而不只是激勵創造本身。

在人工智能運作的整個過程中，決定是否使用人工智能本身以產生更多的技術成果，以及決定是否將該成果予以公開等重要權利，看似取決于使用者，但是“激勵創新”理論認為專利法的意義在于專利法能夠激勵人們進行創新活動，而最終能夠決定操作者意志的往往是人工智能背后的投資者。投資者不僅最終可以決定人工智能產生的發明和實用新型的商業化水平，而且對于人工智能產業的發展具有舉足輕重的作用，一項產業的生命周期與發展周期往往取決于投資者的投資，雖然人工智能的發明創造過程中存在多方主體，但人工智能的投資者才是“激勵創新論”中的利維坦。而這與我國《著作權法》中規定的視聽作品的權利歸于影片制作者的原理有著本質區別。電影作品或電視劇作品與人工智能的發明創造的共同點在于兩者都存在多方主體的參與，前者凝結了詞曲作者、拍攝人員、剪輯人員、編導等實際參與者的獨創性智力成果，其本質是一種復雜的合作作品，而對合作作品的再利用需要經過全體合作作者的共同許可[11]，所以將著作權人認定為制片人完全是出于有利于電影作品傳播的一種法律擬制。而人工智能的創造物由于多方參與者并沒有提供實質性的貢獻，發明創作的核心部分均由人工智能自身獨自創作完成，所以人工智能創造物的實質貢獻者是其自身，但是出于有利于人工智能創造物的商品化、激勵創新以及激勵投資者進一步投資以縮短人工智能產業發展周期的考慮，我們最終可以得出結論：人工智能創造物的專利權應當歸屬于投資者。

四、結語

從弱人工智能到強人工智能，從生成小說、散文等文學成果到獨立自主進行發明創造，人工智能的發展過程是人類從解放體力到替代腦力的這一歷史性跨越的見證。智能革命對傳統法律框架的挑戰已經拉開序幕，目前我國的現行法律制度的立法均是以人為本位，人工智能創造物的出現顛覆了人們對傳統發明創造方式的認知，同時也沖擊了傳統專利法的框架。專利法的發展總是與科學技術的發展相伴相隨，科技的飛速進步促使專利制度的革新，新的專利制度又為科技成果保駕護航，所以我們有必要對人工智能創造物可專利性及其專利歸屬等問題做出正面回答。目前人工智能創造物已初露端倪，科技正以人類難以想象的速度發展，2016年初人工智能AlphaGo對決韓名將選手仿佛就在昨天，當人工智能的發明創造如洪水猛獸來臨之際，希望本文能為解決人工智能創造物的可專利性及權利歸屬提供借鑒。