刑事缺席審判中的證據規則研究
——以境外追逃追贓為視角

顧佳浩

(北京外國語大學 法學院，北京 100089)

一、問題的提出

自黨的十八大以來，中央反腐敗力度之強可謂空前。在反腐高壓政策和以審判為中心的訴訟制度改革的雙重背景下，缺席審判制度伴隨著2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)的修訂應運而生。隨后，最高人民法院在2021年2月4日發布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)，進一步細化了缺席審判程序，以適應新時代國際追逃追贓工作的需要。至此，缺席審判程序、特別沒收程序與《監察法》《國際刑事司法協助法》中的相關規定一道，共同加快了國內反腐敗立法與國際公約、條約的對標及銜接進程，為懲治外逃貪官上了追人追贓的“雙保險”。

值得注意的是，2018年《刑事訴訟法》針對缺席審判制度作出了專門規定，并區分了三種亞類型。其中，本文所述缺席審判制度均是圍繞貪官外逃型缺席審判這一亞類型展開的。另外兩類缺席審判的著眼點在于因嚴重疾病致使中止審理下被告方對訴訟權利的自由處分[1]，以及為被冤屈的被告人平冤昭雪[2]，并非服務于追逃追贓的政策目標，故不在本文論述之列。

盡管缺席審判制度的出臺順應了實踐理性的需要，但制度設計本身尚顯粗疏，邏輯建構尚欠自洽，由此給司法實務帶來了不少困擾。本文特選取缺席審判制度中尤為突出的證據規則相關問題作為研究視角，如證明責任和證明標準問題、自愿性推定問題、證據排除問題、證據鑒真問題等。一方面，證據作為裁判的基石，是貫徹證據裁判原則和準確認定事實的邏輯前提，是訴訟制度改革下刑事庭審的中心[3]；另一方面，細化證據規則也是完善缺席審判制度的題中應有之義。缺席審判相較于對席審判具有天然的局限性，尤其體現在證據規則方面。例如在證據類型上，被告人的缺席直接導致了被告人供述和辯解這一證據類型的缺失，直接影響貪污賄賂犯罪中證據鏈條的完整性，可能導致案件事實和證據之間無法相互印證。在證明過程中，被告人的缺席也直接造成質權的自我辯護權無法得到切實保障，被告人也無法在對席審判完整的三方結構中就相關爭點發表自己的看法，進而維護自身的合法權益。在證明標準上，正是由于被告人的缺席，往往難以達到嚴格的刑事犯罪要求標準。既然證據無從查證屬實，那么刑事缺席審判就成了一個不完整的對“人”之訴，甚至在某種程度上只能按照民事案件的優勢證據標準來解決追贓問題。因此，被告人未參與庭審本身不僅是對正當程序及基本人權保障的一大沖擊[4]，深刻影響著缺席判決自身的正當性證成，同時也是對刑事對席審判證據規則統一性和完整性的破壞和挑戰。此外，證據規則還牽涉缺席審判的啟動、庭審認證過程等諸多環節，規則的合理與否將直接影響到我國對外追逃追贓的實效性。

由此，本文需要進一步明確的是，在現行缺席審判制度及相關證據規則亟待完善的情況下，針對外逃人員存在哪些規則適用疑難，面對這些疑難應當抱以什么樣的基本理念，基于這些理念應當如何對其中的證據規則進行改良。此前，已有不少學者就缺席審判中的證據問題進行深入探討。比如：有的學者主要從證明標準切入，論證了在缺席審判中設定“犯罪事實清楚、證據確實充分”標準的現實合理性[5]；有的學者以明確證明標準、證明對象、證明方法、證據可采性、證明模式等視點為要旨，探索證據規則對程序正當性、被告人權利保障等問題的合理解決[6]；有的學者通過辨析刑事缺席審判和特別沒收程序的不同責任類型，主張適用區別化的舉證責任[7]；還有的學者針對域外取得的刑事證據可采性問題相關研究成果，提出了有關證據規則法律適用的“三層次”判斷法[8]。這些學者的觀點及論述，為我們研究和解答上述問題提供了思路和基礎。基于此，本文主要著眼于缺席審判階段中的證據規則適用問題展開討論，兼顧從解釋論和立法論的角度來言明制度設計背后的基本理念，并基于這些原理來提出實務導向的因應之策。

二、缺席審判中的證據規則適用疑難

證據規則在缺席審判中的適用功能和價值在于為加強追逃追贓力度提供正當性證成。啟動缺席審判程序的控方證明責任過重、被告人放棄出庭的自愿性推定規則失當、非法證據排除規則的法律適用不明和域外證據的鑒真規則粗疏是當前司法實務和理論界面臨的共同難題。這些疑難和障礙會對追逃追贓行動及缺席審判的正當性基礎等產生重大影響。因此，有必要對此進行深入分析，把握證據規則的設計脈絡和價值走向，并對其在缺席審判制度中的適用持以更加審慎的態度。

(一)啟動缺席審判程序的控方證明責任過重

根據《刑事訴訟法》第291條規定，缺席審判程序啟動的證明標準是“人民檢察院認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分”。相比對席審判中檢察院提起公訴的證明標準是一致的，缺席審判制度針對的是外逃人員，對象的特殊性決定了控方啟動缺席審判程序的證明責任不宜過重，否則會造成配套制度的不協調和現行程序的形同虛設。具體而言，證明對象決定了證明責任配置的動因，特殊的案件類型需要在證明過程中配套特別的證明方法，證明標準則是在綜合證明對象、案件類型、證明方法等要素后的制度設計，重在把握證明責任的幅度以實現價值的平衡。因此，它們共同圍繞證明責任展開，貫穿證明責任的因果始終。

第一，從證明方法上來說，由于外逃人員多涉貪污、瀆職類犯罪，而職務犯罪的特點是高度依賴口供[9]，缺乏被告人口供的直接印證，徒有巨額財產、銀行流水轉賬記錄等客觀性證據或證人證言，事實上難以達到“犯罪事實清楚，證據確實、充分”的標準，而過重的證明責任將不利于促進對外追逃追贓工作的開展。

第二，從制度設立的初衷來看，啟動缺席審判程序的目的是為了及時形成定罪判決書，從而為國際刑事司法協助的順利開展提供依據。同時，為了加大追逃追贓的力度，提升“獵狐”“打虎”的效率，增強震懾效果，以將更多的逃犯納入恢恢法網，在證明責任和標準上做到有別于一般對席審判的啟動要求，將更加契合制度設置初衷和實踐理性。

第三，適度地降低標準更有利于形成打擊外逃人員的強力，而現有的制度救濟保障能夠彌補缺席審判程序啟動之初證明標準降低所致的被告人權利克減。《刑事訴訟法》第295條賦予了被告人對抗缺席判決既判力的異議權，能夠引起法庭重新審理、轉變為對席審判的后果，在國際上滿足請求國“在引渡后對被引渡人重新進行審判”的承諾[10]，減少了我國與他國的國際司法合作障礙，也為缺席審判的啟動提供了權利保障的正當性證成。

第四，從缺席審判的性質及其與特別沒收程序的關系上來說，缺席審判程序啟動之初的證明標準不宜設置過高。缺席審判程序屬于對“人”之訴，而特別沒收程序屬于對“物”之訴，前者適用嚴格證明模式下的標準，后者適用自由證明模式下的優勢證據標準。從整體上看，特別沒收程序與缺席審判程序之間形成的是一個追逃追贓的制度閉環[11]，先由特別沒收程序斬斷貪腐財源，再由缺席審判程序保障逃犯歸案。然而，如果案件在起訴階段達到了優勢證據標準卻無法達到嚴格標準，那么也就意味著法官只能對財產進行裁判而無法對外逃人員進行審判，制度閉環出現了銜接斷層，人贓也就難以俱獲。

(二)被告人放棄出庭的自愿性推定規則失當

被追訴人“缺席”或者“放棄出庭”作為缺席審判程序的邏輯始點，意義重大，而對被追訴人放棄出庭、接受缺席審判程序作出正當判斷的關鍵在于證明其自愿性。因此，對被追訴人的自愿性推定無疑成為缺席審判制度正當性的首要判斷標準。

在實踐中，一般情況下如果有確鑿證據表明被告人收到了法院的傳票或者起訴狀，并且傳票上載明了出庭期限、要求及不出庭的后果，或者有其他證據表明被告人通過其他方式獲悉了出庭通知，而被告人以明確的意思表示不出庭或以潛逃行為表示逃避審判，那么法官直接認定被告人是自愿放棄出庭殆無疑義。但在特殊情況下，并沒有直接證據表明被告人收到了傳票和起訴書，因而無法得知被告人究竟是故意對傳票和起訴書置若罔聞抑或是確實未曾收悉相關法律文書，進而影響到法官認定其是否明確放棄自己的出庭權。此時，如若法官一概而論地將后一種情形也認定為被告人放棄出庭權，那么縱然是出于追逃追贓之實效考慮，也明顯有違自愿性判斷準則，犧牲程序正義的同時亦是對被告人的權利克減，實為不妥。

從比較法上來看，歐洲人權法院將不出庭的被追訴人分為三類，并適用不同的“放棄出庭權”證明規則，分別是在案表明立場的被告人、下落不明的被告人和正在潛逃的被告人[4]。而相形之下，我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋并沒有在“缺席審判”一章中單獨區分被追訴人不在案的類型。質言之，綜合《刑事訴訟法》第292條和《刑訴法解釋》第600條的規定來看，只要法院在立案后發出傳票和起訴書而被告人沒有按照規定期限或要求到案出庭的，我國一律認定其性質為“正在潛逃”而不究其是否為“下落不明”，進而推定被告人是自愿放棄出庭。因此，該處的自愿性推定規則應當如何設計才能保證在合理限度內？申言之，法官在多大程度上可以實現自愿性推定的自由裁量？而這無疑會直接影響到缺席審判的適用率，從而影響追逃追贓的實效。

(三)非法證據排除規則的法律適用不明

域外證據可采性疑難是缺席審判程序進入庭審環節后面臨的最重要的問題。一方面，證據的可采性不僅關涉最終事實結果的實體認定，直接影響判決的準確性和被告人的權利保障，另一方面也會涉及國際刑事司法協助的程序性展開，尤其是嚴重違規的取證行為或將致使證據移送受阻。

因此，在規范闕如的情況下，實踐中亟需進一步明確非法證據排除規則的法律適用問題，從而準確預測判決的結果走向。不同法域下的實體法中，證據的可采性標準因法律規制的目標等不同而有幅度之分，因而適用不同法域的證據排除規則與否將直接影響證據的采認。以美國為例，如果警察在搜查公民住宅前沒有“敲門并聲明”(knock and announce)，那么警方由此取得的證據就可能會因為違反美國第四修正案而被排除(1)Wilson V. Arkansas，514 U.S.927，115 S.Ct.1914(1995)。，其目的主要在于震懾和規制警察所代表的公權力以及保護公民個人隱私和人格尊嚴等。相形之下，我國警方在進行房屋搜查和證據采集時，只需滿足相關的搜查人數要求、見證人在場、必要的錄音錄像等程序性規定，即便取證行為有瑕疵也只需作出合理說明加以補正，一般不會直接導致證據被排除(2)例如我國《公安機關辦理刑事案件程序規定》第194條、225條、226條對刑事搜查中的見證人制度作出了相關規定，但即便缺少了見證人見證這一環節，警方也可以通過錄音錄像或作出合理說明等方式對取證、搜查過程中的程序性瑕疵進行補救，由此取得的證據不屬于《刑事訴訟法》中非法證據強制排除規則適用的范圍。。由此可見，證據的可采性與一個國家的憲制結構、刑事政策理念、社會觀念等關系甚密，而這些要素直接決定了追逃追贓的證據能否達到確實充分、是否能夠形成完整的證據鏈條。

然而，法律適用無法繞開一國的司法主權問題。如果證據的可采性適用的是取證地所在國法，則確實考慮到了取證時點的屬地性，但卻忽略了屬人性因素，也變相承認了取證地所在國法在我國缺席審判程序中的法律適用，是域外刑事管轄權在我國司法主權領域的延伸，反之亦然。因此，如何在尊重他國司法主權和明確證據排除規則的法律適用之間進行權衡乃是當務之急。

(四)域外證據的鑒真規則粗疏

我國有關域外證據的相關規則主要見于《國際刑事司法協助法》當中(3)《國際刑事司法協助法》第四章專門規定了“調查取證”，第五章專門規定了“安排證人作證或者協助調查”。，但其中并沒有就域外證據的鑒真問題作出專門規定。域外證據的鑒真問題更多散見并適用于《刑事訴訟法》及其司法解釋的一般條款和兩個證據規定等一些專門性規定。然而，相較于國內的一般證據，域外證據所涉移送漫長、程序復雜以及各國證據存取方式方法存有不同，因此，需要統一作出相關規定以因應國際司法實踐中域外證據鑒真之難。

鑒真是鑒別實物證據的真實性、同一性的技術性操作過程，而隨著互聯網時代的到來和科學技術的不斷發展，現有的證據鑒真規則顯得過于粗疏。以技術為劃分，可以將實物證據分為物證、書證等傳統實物證據和電子數據兩類。傳統實物證據主要有“獨特性確認”和“保管鏈條證明”兩種鑒真方法；根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(以下簡稱《電子數據規定》)的規定，電子數據主要通過“保管鏈條證明”和鑒定來實現鑒真[12]。具體而言，在域外證據的鑒真過程中，由于傳統實物證據“遠道而來”，其保管鏈條涉及國內外多個部門，因此程序復雜、耗時費力，但“獨特性確認”可以通過證人出庭或者證人遠程視頻辨認來解決，故暫且不談，難點是電子數據。由于一線執法人員的知識技能局限和出于保護證據完整性等目的，司法實踐中會存在電子數據附帶實物載體一并提取保存和電子數據的單獨提取保存兩種情況，因此前者還將涉及附著載體的保管等問題，其鑒真規則部分視同傳統實物證據；單就純粹的電子數據而言，僅遵循《電子數據規定》中的技術操作性規則是不夠的，尤其缺乏對域外證據鑒真的規則細化，包括域外證據提取和保存的方式、涉及的域外機構和權利主體以及與鑒真相關的被告人權利保障規則等。因此，雖然證據鑒真規則一般只會牽涉證據的瑕疵補正，但在信息化時代背景和域外證據“道阻且長”的情況下，簡陋的鑒真規則往往增加了證據失真的風險。

三、缺席審判中證據規則適用的基本理念

由于缺席審判中的證據規則面臨上述適用疑難，且調整和細化相應的證據規則會導致既有制度背后的價值發生消長變化，因而會影響到制度完善的路徑和方向。對此，可以從公正與效率的動態平衡、權利放棄理論兼顧價值權衡理論、尊重他國司法主權、精細化的“智慧司法”這四項基本理念出發，為規則的變革和完善強基固本。

(一)公正與效率的動態平衡

公正與效率之辯是刑事訴訟法、證據法領域的永久命題，那么在缺席審判程序中亦不例外，需要在證據規則嚴與寬的角力之間尋找公正與效率最理想的平衡點。總體而言，缺席審判制度是以審判為中心的訴訟制度改革和反腐敗境外追逃追贓政策共同孵化的產物，該項制度的出臺天然帶有公正和效率的價值理念。其中，公正是第一位階的基礎性價值，而效率則是第二位階的價值，在公正和效率發生價值位階的根本沖突時，應當堅守公正為本的底線。

但是，公正優先、兼顧效率的價值定位前提是從整體意義而言的，缺席審判制度本身更強調從效率價值著手。比如，在庭審結構上三方改為雙方，加速了審判的進程；在制度銜接上緊接著監察體制、特別沒收程序等，形成了境外“獵狐”的合力；在審判的目的上，除了盡快給被追訴人確定罪責，更重要的是掃清引渡或是國際刑事司法協助的障礙，以便盡快實施跨國追捕、移管和移送；在上訴的主體資格上，被告人的近親屬也獲得了獨立的上訴權；等等。這些都不是對公正價值的背離，相反，缺席審判制度兼顧程序正義之基本前提和訴訟程序的效率提升，通過嚴格限定審理范圍、法律援助辯護制度、歸案異議重新審理等途徑，在積極維護被告人權利的同時加快將其緝拿歸案的進程，最終回饋給刑事訴訟以實體正義，這是公正價值在實體和程序維度上的一體兩面和殊途同歸。從這個意義上來說，追逃追贓的效率只是手段，缺席審判最終形成的公正裁判才是目的。

因此，適當降低證明標準也是基于對公正優先、兼顧效率這一價值理念的回歸。降低缺席審判程序啟動時的證明標準是在合理界限內強調效率價值，因而不應當將其視作對公正價值的悖反，而應該看到效率對于實現終極司法公正的積極一面。

(二)權利放棄理論兼顧價值權衡理論

出庭權作為基本權會影響到后續的辯護權和對質權的實現，因此需謹慎對待缺席審判程序中被告人放棄出庭的自愿性證成。

沒有直接證據表明被告人收到了傳票和起訴書，可以具體細分為“下落不明”和“正在潛逃”兩種情形，而這兩種情形可以分別對應不同的放棄出庭之基礎理論。當前，學界關于放棄出庭的基礎理論以兩個為主。第一個是權利放棄理論，即承認出庭是被告人的一項權利，正如《公民權利與政治權利公約》第14條第3款中規定的那樣。正因為出庭權是一項權利，因此，被告人可以選擇堅持自己的權利，也可以選擇放棄自己的權利。但是，放棄權利的前提必須是明知且自愿，在無法得到被告人出庭與否的明確答復的情況下，無法據此得出判斷。第二個是價值權衡理論，即法庭作出缺席審判的決定是基于刑事訴訟中多元價值的權衡，因此法官需對被告人出庭的必要性進行審查。相比于權利放棄理論中的被告人單方決定論，價值權衡理論則將開啟缺席審判的決定權收歸法庭單方。在此種情形下，被告人出庭與否徹底淪為法庭價值權衡下的產物，則不論是質證權等實體性權利還是庭審參與權等程序性權利，都無法得到切實有效的保障[13]。

以上二策均無法合理提供被告人放棄出庭的自愿性判斷準則的理論基礎。因此，有必要對原有基礎理論進行改造，發展為權利放棄兼顧價值權衡理論，以期為被告人放棄出庭的自愿性判斷準則提供適宜的理論引領。權利放棄兼顧價值權衡理論兼顧了被告人對出庭權的處分和法庭對于開啟缺席審判必要性的價值權衡，因而可以在權利處分過分延遲或法院盡一切努力仍無法獲悉被告人的權利處分狀態時，進行價值權衡上的補足，尤其是追逃追贓的效率、審判公正等價值對被告人權利保障價值的補足。一旦解決了被告人缺席審判、放棄出庭的基礎理論問題，也就解決了法官在自愿性判斷準則上的自由裁量問題，從而防止“一刀切”。

(三)尊重他國司法主權

跨境追逃追贓涉及不同法域之間的法律適用問題，因而主權問題難以回避。主權是一個國家所具有的對內最高和對外獨立的權力。主權原則作為國際法上最重要的基本原則，舊金山會議制定的《聯合國憲章》對其作出了相當具體的說明。主要包括國家在法律上平等；各國擁有對內主權權力；國家的人格和領土完整、政治獨立均應受到尊重；國家忠實地履行國際法義務[14]。因此，尊重他國主權作為國際法義務，是各國展開司法協助的根本前提，也是缺席審判程序得以進行的邏輯起點。由此，在相關法律規范闕如的情形下(4)2021年《刑訴法解釋》將舊有條文中“……能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用……”這唯一一項有關認定境外證據材料可采性的條文刪除了。，在刑事司法協助的實踐中衍生出了一種“不審查原則”，即請求國在具體案件中不審查被請求國的法律規定或域外取證行為，而是默認對方的協助行為合法[15]，即全盤接受取證協助而暫時將法律適用問題擱置起來，避免絕對主權觀下司法領域的直接碰撞。

但值得注意的是，這種尊重并不意味著信奉“拿來主義”，即全盤肯定域外取證的可采性效力，而對問題選擇性地視而不見。這是由于“全盤肯定”不僅無視因法域不同而造成的證據排除規則適用的差別，更重要的是忽視了各個法域下的證據排除規則背后所力求保護的法益和價值導向間存在的差別，以及忽視了在人權保障的力度和通過庭審發現真相的能力上各國之間存在的伯仲之分。如若輕易地將復雜問題簡單化，那么縱然擺脫了域外取證行為合法性難以審查的實務操作困境，也終將使得制度目標和價值追尋落空。是故，應當摒棄國際法實踐中的“不審查原則”，代之以一種在尊重各國司法主權基礎上的“司法審查觀”。

(四)精細化的“智慧司法”理念

當今，計算機技術的快速更新換代給司法帶來了前所未有的挑戰，證據規則領域首當其沖，而證據鑒真規則側重于技術操作性規則，其中所涉的電子數據鑒真更是生發了制度性的難題，例如載體的虛擬化、保管技術的專業化等。然而，科技與司法作為社會分工下的必然產物，并不意味著理所當然的各自為政，而是應當在信息時代的契機中努力尋找兩者新的結合點，積極引導新科技在司法取證、存證、鑒定等領域有所作為，做好傳統司法的因應準備和轉型升級，提升取證、存證、認證等過程中的科技含量，適應新時代的社會生活方式。與此同時，承認司法智慧化的歷史必然趨勢并非縱容司法為科技所裹挾前進，相反，應當始終將“智慧司法”納入法治化的軌道，同時謹慎提防偽科技所帶來的司法風險，不斷細化司法尤其是證據規則領域的條文規定，從而使發現真實和保障人權協同并進。

因此，除了繼續規范和細化傳統的證據鑒真規則外，電子證據時代的到來，客觀上還要求法院必須遵循認識的客觀規律，尊重電子證據本身特有的屬性，構建真正屬于這一新生事物的證據規則[16]，而這也是“智慧司法”時代下的技治主義證據觀所要求的。現代電子證據可以通過互聯網技術本身實現技術自證，但是作為審判者的法官，并不通曉電子數據鑒真的專業理論與實踐操作，如果只是籠統地規定技術鑒真，則法官在作出判斷時勢必缺乏具體可靠的規范性依據，頗有令外行僭越審判權之虞。因此，需要以規則的精細化來統合司法認證和技術認證，從而實現真正意義上的“智慧司法”。

四、缺席審判中證據規則的完善路徑

針對理論界現存的司法實務中缺席審判證據規則適用疑難，基于上文所述的多維基本理念，可以從適當減輕啟動缺席審判程序的控方證明責任、完善被告人放棄出庭的自愿性推定規則、區分證據取得和證據使用的階段性概念、構建和細化智慧鑒真規則這幾方面著手加以解決，從而在為我國境外追逃追贓開路架橋的同時，也為人權保障保駕護航。

(一)適當減輕啟動缺席審判程序的控方證明責任

適當減輕控方啟動缺席審判程序的證明責任并作出相關的細化規定，是響應政策號召和契合制度理念的路徑首選。第一，鑒于缺席審判程序和特別沒收程序作為追逃追贓過程中的雙面一體，兩者相互配套、緊密關聯，因而在啟動時的證明責任和標準理應保持協調一致，即設為優勢證據標準，以方便對“人”之訴和對“物”之訴打出反腐組合拳。第二，著眼于刑事訴訟程序的一致性和體系化，在缺席審判程序將起訴標準降為優勢證據標準的同時，仍然要保持從立案到審判的訴訟各階段證明責任和標準的幅度升序。因此，除立案階段保持“有證據證明有犯罪事實，且需要追究刑事責任”和審判階段保持“犯罪事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑”的證明標準外，公安機關、監察機關移送審查起訴和檢察院提起公訴階段皆應當保持優勢證據標準，且在幅度的把握上保證刑事訴訟后階段比前階段的證明責任更重。第三，控方在外逃人員是否“在案”這一問題上，不應當承擔過重的證明責任。《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《高檢規則》)第505條第4款規定：“人民檢察院提起公訴的，應當向人民法院提交被告人已出境的證據。”與此同時，《刑訴法解釋》第598條第1款第4項規定，人民檢察院提起公訴的缺席審判案件還需“寫明被告人的基本情況，包括明確的境外居住地、聯系方式等”。可見，《刑訴法解釋》實質上加重了控方在被告人是否“在案”問題上的證明責任，給缺席審判的啟動制造了不必要的阻礙。之所以稱之為不必要，是因為被追訴人“在案”與否只與出庭相關，即“在案”是隸屬于審判權之事，與審前程序無關，檢察院不應當越位[17]。因此，根據控訴原則和起訴法定原則，檢察院無需考慮被告人“在案”與否，只要案件符合起訴條件，就應當向法院提起公訴，這也是缺席審判得以啟動的前提條件[18]。

此外，亦有學者認為，綜合《刑事訴訟法》的相關條款規定，偵查終結、提起公訴、審判定罪的證明標準始終都是“事實清楚，證據確實、充分”，它是唯一的，在任何時候、任何情況下都不得以任何理由降低的[19]，從而保持證明標準的同一性。然而，缺席審判程序作為一項為境外追逃追贓工作專設的特別程序，效率價值是其當前的價值著眼點，因而只要在合理范圍內，作出有別于《刑事訴訟法》一般證明標準的下調也未嘗不可，兩者是一般與特殊的關系。同時，案件類型化下的證明標準下調并不會破壞訴訟程序的整體協調性，相反，各階段、同類型案件的各階段協同下調正契合了訴訟程序的協調一致，從而更好地實現了缺席審判制度的效率價值。

(二)完善被告人放棄出庭的自愿性推定規則

在明確權利放棄兼顧價值權衡理論基礎之上，應當對被告人放棄出庭的自愿性推定規則從兩個方面加以把握，從而幫助法官對在無法確定被告人究竟是“下落不明”還是“正在潛逃”狀況下的放棄出庭進行自愿性推定裁量。

第一，法院應當盡最大努力找尋被告人的境外地址，以確保被告人能夠收悉相關法律文書。如若法院憑己之力無法獲取地址，則可請求公安機關、監察機關和檢察機關協助找尋相關信息。如若確無準確地址，那么法院應當窮盡所有送達方式[20]。考慮到被告人在境外這一特殊因素，必要時還需向外逃人員所在國請求予以通知、送達法律文書等司法協助。此外，法院也可以通過外逃人員的近親屬、辯護律師等代為送達。如若法院在作出上述必要努力后依舊無法確定被告人是否明知并自愿放棄出庭，則應當從追逃追贓之效率價值出發，結合為絕對保障被告人的知情權而需耗損大量司法資源、無限的訴訟延遲致使被害人遲遲無法得到賠償等法經濟學考量，而推定被告人是“正在潛逃”。一方面，法院已盡必要努力彌補了被告人潛在的知情不足，不至于過分損害其權利保障；另一方面，外逃人員攜巨款出境而使得自己杳無音信本身就難免蘊含著惡意的成分，加之這些外逃人員都擁有較強的反偵查能力，若在法院無法送達的情況下一律推定其為“下落不明”，則恐得不償失，追逃追贓工作或將事倍功半。因此，盡快地推定被告人為“正在潛逃”，即因其自愿放棄出庭權而對其進行缺席審判，是一種較為務實的做法。

第二，法官在自由裁量被告人放棄出庭的自愿性時應當在整體上從嚴推定其“下落不明”，或曰從寬推定被告人“正在潛逃”。如上所述，被告人一旦滿足“離境證明”“攜帶巨款”兩個要素，本身就有一定嫌疑，再加上送達機關、近親屬等竭盡努力“尋無地址”“無法送達”等因素，被告人潛逃的可能性很高；又因為法院在進行缺席審判之后，即便被告人當初確是“下落不明”而未曾知情相關法律文書，其仍享有提出異議、推倒缺席審判的救濟權。因此，自愿性推定規則的背后仍然是懲罰犯罪與保障人權兩大價值之間的動態平衡，而從嚴推定“下落不明”并不意味著將追逃追贓凌駕于外逃人員的人權保障之上，而是在既有的權利保障框架內，更加認可追逃追贓的實效性。

(三)區分證據取得和證據使用的階段性概念

目前，我國之所以在經由國際刑事司法協助所獲證據的可采性問題上存在法律適用疑難，關鍵是因為將取證環節違法所適用的程序規范和認證環節證據排除所適用的證據規范混為一談，以致司法實踐常常于不審查和過度審查之間艱難徘徊。因此，可行的方法之一是借鑒德國證據禁止制度中證據取得和證據使用之階段性概念區分，如此既能妥善解決司法主權中的法律適用問題，更重要的是尊重被請求國的司法主權。

在德國法中，所謂證據取得禁止，指的是有關證據收集、取得程序和方式上的禁止性規范；所謂證據使用禁止，指作為事實裁判者的法官對于特定的證據不得用作裁判的根據，而證據取得禁止并不必然導致證據使用禁止[21]。通常而言，我國司法實踐習慣性地將證據排除視為一個整體，沒有對排除的依據、階段及其背后所仰賴的價值目標加以區分。以不同的證據階段為例：證據采集階段的關鍵在于取證的合法性、規范性，更多的是依據程序性規范，目的中含有約束警察所代表的公權力行為，從而促使其規范執法，謹防刑訊逼供等錯誤執法行為所釀成的冤假錯案，因而程序性規范是案件事實真實性的必要保障之一；證據審查、認定階段的關鍵在于證據自身的證明價值，通過價值的權衡來決定是否采納證據，比如說考慮到法經濟學意義上的“該證據將造成過度的煩擾、耗費及拖延”[22]，或者是考慮到憲法性救濟意義上的悖反公民基本權，如侵犯了公民個人生活所絕對需要保護的“私人核心領域”的隱私權[23]，更多的是依據狹義上的證據規則。因此，如果我們將證據可采性問題切割開來看的話，就可以根據不同的證據階段、排除依據、價值考量來選擇不同的法律適用，進而也就避免了司法主權上的糾紛。

具體而言，可供討論的情況有兩種：第一種是證據在被請求國因適用證據取得階段的法律規范或將遭致排除，而在我國因適用證據使用階段的法律規范卻得以采納；第二種情況則是相反。造成這種橫向差別的原因是國別之間的人權保障力度、規范價值目標、法治文化等要素的不同。就第一種情況而言，即便證據在取得階段就有可能被排除，但在我國看來可能只是一些程序性的瑕疵，因此尚有補救的余地。比如我國可以和被請求國積極達成協議，派人介入并重新調查取證，以防止外逃人員利用法律制度的國別差異鉆空子。值得注意的是，由于證據取得禁止是為了規范警察行為，故排除證據并非唯一制裁后果，還有給予相關人員降級、撤職等實體性懲罰，因此，我國可以在被請求國法律允許的范圍內積極提出異議，要求責以實體性制裁，以盡量避免證據被排除。就第二種情況而言，即便證據的可采性通過了被請求國一關，也并不意味著本土作戰上的全盤照收。我國應當在謹遵本國相關法律規定以及《公民權利和政治權利國際公約》《聯合國反腐敗公約》《聯合國反酷刑公約》等國際公約的基礎上進行價值衡量，比如是否存在通過酷刑等嚴重違背基本人權的手段而獲取的證據，如是即便該證據具有決定性的證明價值，也應當堅決排除，以保證外逃人員的公民基本權得到尊重和保障。

此外，亦有學者受到林鈺雄教授提出的“預防性取證措施”思路的啟發，建設性地提出“刑事取證司法合作請求前，查明被請求國的法律規定并將之與我國刑事訴訟法的規定作比較”[24]，從而取得兩邊實體法都得到遵循的效果。然而，由于偵查取證的緊迫性、時效性和同時熟諳兩國法律的繁雜性，此種思路雖富有理論意義，但在實際操作中也恐難以展開。

(四)構建和細化智慧鑒真規則

在對實物證據進行類型化的前提下，可以再進一步根據證據存在的狀態和特點對癥下藥，有針對性地構建和細化鑒真規則，尤其是針對電子數據要采取“智慧型”的應對措施。就物證、書證等傳統實物證據和需附著在實物載體上的電子數據而言，主要采取縮短保管鏈的方式來完善鑒真規則；就無需附著實物載體而可以直接通過線上提取方式獲得的電子數據而言，主要通過運用區塊鏈等存證技術來實現技術自證，以實現信息時代的“智慧司法”因應。

首先，針對傳統實物證據和連同實物載體一并提取的電子數據鑒真問題，最重要的是縮短國際證據移送中的保管鏈條，探索“一字型”直接取證渠道[25]。傳統司法協助程序具有涉及主體多、程序構造復雜等特點，因而存在耗時長、效率低的嚴重缺陷。以我國對外展開刑事司法協助的部門主體為例，就有國家監委會、最高法、最高檢、公安部、國安部、司法部六個主體，如果兩國之間沒有簽訂刑事司法條約，或將還需要外交部的介入(5)《國際刑事司法協助法》第5條、6條。。就移交證據這一過程而言，從提交申請、審核到自下而上復又自上而下層層遞送，外加中間可能存在的答復遲疑，從證據開始移送到移送完成，歷時之久可想而知，由此大大增加了證據因污染損毀進而失真的風險。因此，應當減少橫向和縱向間的對接主體，積極探索一方司法機關和另一方存證主體的“一字型”直接對接，降低傳統實物證據因保管鏈問題而存在的失真乃至調包風險，從而最大限度地保證證據的真實性和同一性。同時，考慮到是國際間的證據移轉，故必須對證據封存和解封的過程進行完整的錄音錄像，保管期間做好完整的記錄，必要時還需有與案件無關的第三人見證或由公證機關、使領館等出具相應的公證文書。

其次，針對可以直接線上提取的電子數據鑒真問題，通過區塊鏈的“去中心化”鏈式存儲結構和有效時間戳等信息技術實現自我鑒真，是一項頗為可行的“智慧型”司法應對措施。近年來，伴隨著區塊鏈存證的快速發展，傳統電子數據鑒真的弊端顯露無遺。與此同時，外逃人員所涉嫌的犯罪主要是貪污賄賂等職務類犯罪，主要涉及諸如洗錢過程中的銀行流水、境外的消費記錄等電子數據的取證、存證。因此，區塊鏈技術的運用為實現國家間跨國存證搭建了一個公信可靠又切實可行的平臺。盡管如此，由于跨國存證自身存在的特殊性，仍需注意以下三點。第一，區塊鏈技術通常只能保障入鏈后電子數據的真實性，但它無法倒推入鏈前證據材料的真實性。對此，應當劃分出入鏈前后的不同階段，特別注意在入鏈之前的取證過程應保證有相關的錄音錄像和見證人，必要時還可以由公證機關出面進行公證。同時，也可以借鑒實踐中的一些做法，集中審查在入鏈之前利用區塊鏈存證平臺進行網頁抓取或過程取證時取證環境是否清潔[26]。第二，國外的存證平臺不同于國內存證平臺，并非根據國內的行業標準、技術標準規范建立，亦無相關的公信力加以保障。因此，法院應當聘請相關領域的鑒定人員對存證平臺的資質進行檢驗，比對國內外標準是否存在較大差異，如果拿捏不準，還應當由存證平臺所在國的公證機關出具公證文書。第三，原則上，域外電子數據入鏈前后的同一性、完整性乃至存證平臺資質的合格與否皆由控方來負責，而一旦控方成功舉證并達到了相應的證明標準，就應當推定電子數據實現技術自證。對此，考慮到過程的紛繁復雜及高度技術性和專業化，法院必須在充分保障被告人權利的基礎上，允許其聘請相關領域的專家輔助人出庭進行技術說明和交叉詢問，包括但不限于存證平臺自身存在的技術風險、平臺的資質、入鏈前后的環境是否安全等，以實現控辯雙方的平等對抗。

五、結語

當今，隨著國家各部委反腐敗合力的不斷形成和強化，境外追逃追贓工作的開展勢如燎原。缺席審判制度作為調和反腐敗強力和人權保障的緩沖劑，尚存證據規則適用疑難問題亟需破解，包括啟動缺席審判程序的控方證明責任過重、被告人放棄出庭的自愿性推定規則失當、非法證據排除規則的法律適用不明和域外證據的鑒真規則粗疏。而制度完善的路徑和方向則需基于公正與效率的動態平衡、權利放棄理論兼顧價值權衡理論、尊重他國司法主權、精細化的“智慧司法”這四項基本理念，在司法實踐中適度減輕啟動缺席審判程序的控方證明責任、完善被告人放棄出庭的自愿性推定規則、區分證據取得和證據使用的階段性概念，并構建和細化智慧鑒真規則，從而最大程度地發揮制度在刑事法治中的功能價值，最終實現追逃追贓和人權保障的相向而行。