嵇紅濤
論疫情防控中人身自由即時強制的確當適用
嵇紅濤
(南京師范大學 法學院,江蘇 南京 210046)
為了有效防控新冠疫情,行政機關時常需要采取強制隔離、強制醫學留觀、強制收治等人身自由即時強制的措施。疫情防控下的特殊公共利益需求決定了采取即時強制才能實現特定的行政目標。在采取即時強制的過程中,應明確行政主體、行政相對人、即時強制方式、即時強制程序這四個合法性指標。同時,完善非行政強制措施輔助制度、檢察和監督機制、救濟制度來彌補即時強制行為的不足。
疫情防控;人身自由;即時強制;行政強制
在新冠疫情的防控中,我國為及時有效地阻斷病毒傳播,主要采取的防控手段是強制隔離和強制醫學治療等,這些強制措施勢必涉及對公民人身自由的限制。依據我國《行政強制法》的規定,實施行政強制措施必須由法定的主體在法定的條件下按照法定的程序進行[1]131,可見其適用條件十分嚴格。而此次疫情由于覆蓋范圍大、涉及人數廣等原因,實際中采取的大多數行為并非嚴格意義上的行政強制措施,而是尚處于法律模糊狀態的即時強制。
我國《傳染病防治法》《行政強制法》等法律文件中并未明文規定即時強制的適用情形,導致疫情中“司機被困高速長達半月”“物業封鎖小區進出大門”“境外歸來嚴格隔離兩周”等一系列防控現象的產生。即時強制作為一種“特殊情形”下的行政強制措施,更加需要被限制,否則難以避免會有人利用其“半陽光”的法律狀態侵犯公民的合法權益。
即時強制也稱為“即時性的行政強制措施”“行政即時強制”,這個概念起源于日本,是行政機關應對緊急事態或者緊急危險,為了排除緊急妨害、消除緊急危險,來不及做出具體的行政行為,而直接對相對人的人身、財產或者場所采取的斷然行動措施[2]。有日本學者認為即時性強制實質在眼前存在緊急需要排除的障礙而又無預先命令這種義務的余地,從事物的性質上來看,通過科予義務仍然不能實現行政目的的情況下,不做出履行義務的命令,進而直接對公民的身體以及財產施加壓力,以此實現行政的必要[3]。德國的法律體系關于即時強制的規定十分明確,即時強制具備兩個特征:一是不以行政處分的做出作為前提;二是無事先告誡的環節。其適用情形的規定也十分清晰,包括警察的自衛權、防止犯罪行為、排除緊急危險三種[4]。西班牙關于即時強制的適用更加嚴格,《新行政程序法》中第94條規定:受行政法約束的公共行政機關的行為應立即執行,中止性條款和裁決條款不在此限。換言之,西班牙的即時強制實施必須要有明確的法律依據,并且僅適用于緊迫情形。
從上述幾個國家對于即時強制的規定可以看出,相對于一般性的行政強制措施,即時強制具有以下三點特征:
第一,即時強制措施帶有緊迫性,一般行政強制措施不帶有緊迫性。無論是當場制止違法犯罪行為、警察行使自衛權,或是搶險救災、疫情防控,拆除或者破損毗鄰火災現場的建筑物等,皆屬于不得已而為之,與民法中的緊急避險有相似之處,換言之,即時強制都只能在緊急情況下產生;第二,即時強制措施不需要行政相對人有違法犯罪的嫌疑為前提,一般性的行政強制措施需要行為人的不法事實或不法嫌疑存在為前提,例如在抗洪防汛中,搶險部門對于阻礙水流流通的橋梁、阻礙建筑做出緊急處置;第三,即時強制措施可以獨立存在,不從屬于其它行為,例如醉酒駕駛情形下,公安機關可對醉酒駕駛人采取強行手段約束至其酒醒,以及在《行政強制法》中即時代履行的有關規定也是如此。而一般行政強制措施多屬于從屬行政行為,用以保障主行政行為的實施,例如對無正當理由不被接受傳喚或者逃避傳喚的違法當事人,可以強制傳喚[5]。
根據我國的《傳染病防治法》中的有關規定,疫情防控中的人身自由的即時強制措施可分為以下四類。
1. 強制隔離
強制隔離是對疑似或接觸病原體的人群進行隔離,在疫情規模大、覆蓋傳染面廣的情形下,可擴展為具有流行病學史的人群,針對潛在感染人群實施的即時強制。例如在本次疫情中出現的返城復工需居家隔離兩周、針對高風險小區實施封閉管理等現象都屬于強制隔離。
2. 強制醫學留觀
強制醫學留觀是對醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者做完檢查之后在指定場所進行指定時長的醫學觀察,針對的是等待檢測結果疑似病人。此情形的即時強制與前一種情形有所不同,相對人必須做過傳染病檢測后才可能被強制醫學留觀,例如此次疫情中針對境外高風險地區旅居史歸國、疑似具有病原體接觸史的人群進行核酸檢測后隔離觀察屬于強制醫學留觀。
3. 強制收治
強制收治是醫療機構發現甲類傳染病和乙類傳染病中的傳染性非典型肺炎、炭疽中非炭疽等情況時,對病人、病原體攜帶者在指定場所予以隔離治療,這一點主要是針對醫療機構或者醫療機構中的醫務工作者而言,面對患有具有高度傳染性的疾病的病人,不得逃避救助治療責任。
4. 強制醫學治療
強制醫學治療是針對已確診感染傳染病的人群,需要在指定的場所接受治療,患者拒絕接受隔離或隔離期未滿擅自脫離治療,公安機關可協助醫療機構對感染患者采取強制隔離治療措施。
人身自由的即時強制是行政主體的職權行為,在疫情防控的過程中,對相對人人身自由加以限制,是一種侵害行政,本質上是一種公權力的擴張。出于法治主義和人權主義保障的要求,在疫情防控中采取人身自由的即時強制措施需要一定的法理依據。
1. 公權力擴張的基礎
世界各國的法律體系包括《國際人權法》都明確了每個人生命平等、人身自由等基本權利。我國的《憲法》中也明確規定:國家尊重和保障人權。但是,在疫情防控期間,新冠肺炎病毒具有高度傳染性,攜帶病原體的人群隨意流動勢必會增加他人感染的風險,此時,公眾的生命健康受保護的權利與個人行動自由受保護的權利極有可能出現沖突。一個已經感染新冠肺炎的人是否還有出入各種公共場合的自由?在這種情況下,若是對個體權利的過度保護極有可能對公共安全產生嚴重的威脅。現代社會所保障的個人權利都是以不侵害他人的合法權利為前提,如果需要犧牲他人的合法權益來換取個人權利的實現,那么個人的權利保護也將喪失法理基礎[6]。在疫情期間,對個人人身自由權進行一定的限縮是必要的。于此相對應的,為了更好地保護公眾的健康,公權力需要一定程度的擴張。
2. 公共利益需求決定特定的行政目標
依照《元照英美法詞典》對Public interest的解釋,公共利益指的是與作為整體的公眾休戚相關的且應當予以被認可和保護的利益。在疫情肆意蔓延的過程中,涉及公共利益的諸多事項中最為緊迫的是絕大多數人的生命健康,公權力本身作為一種保障手段,當下的行政目標就是要使公共利益得到最大程度的保障。我國《行政強制法》中授予了行政機關為了預防、制止或控制社會危害的行為發生,依法采取對特定的有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性的控制的權力[7]12。疫情暴發的緊迫性、快速性、涉及面廣等特點倒逼很多行政強制措施直接見諸行動,來不及走完每一個法定程序。換言之,特定的公共利益需求致使行政機關采取人身自由的即時強制措施才能滿足當下的行政目標。
在疫情防控中,人身自由的即時強制是必要的。同時,為了防止公權力的濫用,即時強制措施應當被嚴格限制,必須以“非必要,不強制”為原則。人身自由即時強制措施中的主體、相對人、方式、適用程序等指標應嚴格要求合法性,在維護公共利益的同時遵循“比例原則”,最大程度保護行政相對人的合法權益。
人身自由的即時強制作為一種限制人身自由的行政強制措施,對于做出此行為的行政主體應當嚴格限定。同時,行政主體主導著強制法律關系的發生、變更和消滅。在即時強制的合法性指標中,主體合法應當首先確定。我國《立法法》第八條列明了十一項由法律制定的事項,其中就包括限制人身自由的強制措施和處罰。其中明確規定,做出人身自由的即時強制措施的行政主體只能由全國人大及其常委會制定的法律規定。由于我國法律對于即時強制制度并無明文規定,只能在涉及疫情防控的相關法律文件中尋找有關即時強制的條款作為判準。《傳染病防治法》中規定,醫療機構發現甲類傳染病和乙類傳染病,應當對病人和病原攜帶者予以隔離治療,拒絕治療和或擅自脫離治療的病人,可由公安機關采取強制隔離治療[8]。《突發公共衛生事件應急條例》中規定,公安機關可對拒絕接受隔離治療、不配合疑似病人和密切接觸者予以行政強制執行。以上兩個法律文件表明,在疫情防控中,能夠做出行政人身自由即時強制的主體只有公安機關和醫療機構的防疫工作者,且由于即時強制涉及公民最基本的人身自由,行政主體應保持絕對性,不可委托轉讓。
如此一來,疫情防控中采取人身自由即時強制的主體將會被大大限縮,小區的物業人員、村委會的工作人員等不能成為做出即時強制的主體,也不能被授權或委托成為“臨時工”。小區的封閉管理應當由公安機關做出即時強制的行政決定,并將決定內容通知小區住戶,盡量每個小區派駐警員,物業人員和保安輔助警員工作,依法實施封閉管理。
人身自由即時強制的相對人作為可能受侵害的一方,尤其是在疫情防控中,人數眾多的情況,相對人不可盲目選擇,更不可“一刀切”。疫情中就存在一些低風險地區的小區完全封閉,一度出現居民一哄而上“掏空”超市等現象。
結合上文即時強制特征的相關論述,疫情防控中有需要被采取即時強制的主體可能存在拒絕或者排斥自己被隔離的情形,但如果能積極配合防疫檢疫,行政機關應盡量減少硬性的即時強制措施。即時強制的相對人應當遵循“非必要,不強制”的選擇原則,其中包含兩個含義,一是只有出現必要情況才可進行人身自由的即時強制,如高風險地段人群,潛在感染或者確診人群;二是采取即時強制措施后,應當盡量保護相對人的合法權益。這就要求做出即時強制的行政主體應當充分考慮相對人的特殊情況,其行為是否構成傳染疫情的風險,是否有必要在醫院強制隔離,是否可以居家隔離或者安排相關人員有效保障相對人的特殊需求。
我國的《傳染病防治法》雖然賦予了行政機關以及醫療機構在緊急的情況下可對相對人采取人身自由即時強制措施,但是關于即時強制的方式、強度等問題均無規定。這就會面臨行政主體的自由裁量權的問題,面對相似的情況或相異的情況能否做到“等者等之,不等者不等之”是檢驗人身自由即時強制方式是否合理的重要依據。此外,“比例原則”作為行政法在考量即時強制方式是否合理的黃金原則,既要求即時強制行為合乎疫情防控的目的,也要求行政主體選擇人身自由即時強制措施是法律規范所必須的手段,同時盡量使得相對人受到的損害最小。
疫情中四川省南江縣兩名派出所民警在防疫檢查卡口因周某不能提供有效證明發生爭執,后被強制帶離現場進行批評教育。此舉被通報為執法過度[9],疫情防控中的即時強制應堅持“比例原則”,對于并非必要采取強制措施的情況盡量避免進行即時強制,難以避免也應以合理的強制方式進行,否則公民私權利容易受到侵害。如果機械地遵守《行政強制法》的規定,不考慮行政方式的合理性,可能會導致行政主體的權利濫用。
人身自由的即時強制程序完全不同于一般行政強制程序,其實行過程省略了一般程序的絕大部分步驟。由于疫情防控的緊迫性和特殊性,為保證人身自由即時強制程序的合法性,應當包含以下指標。
1. 實行事先報批制度
出于緊急情況無法完成事先報批的,應當在即時強制后補辦手續[7]13。疫情防控中疑似感染者數量大,覆蓋面廣,在采取強制隔離等即時強制措施時更應該提前報批,但對于嚴重不配合檢疫,創造增加傳染病散播風險的人群可先行即時強制,事后再及時補辦手續。
2. 告知程序
《行政強制法》第十八條規定,行政機關工作人員實施行政強制措施時,要當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑。人身自由的即時強制措施作為一種特殊的行政強制手段也應包含此程序。在疫情防控中更應該對即時強制的相對人說明緣由,對于積極配合檢疫防控的民眾應盡量不使用強制手段,對于抗拒排斥的民眾也應當告知利害關系后采取人身自由的即時強制[1]131。
3. 通知程序
根據《行政強制法》第二十條規定,行政機關依法依照法律規定實施限制公民人身自由的行政強制措施,當場告知或者實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政措施的行政機關、地點和期限。雖然疫情中即時強制的適用情形具有緊迫性,但通知程序依然必不可少,出于對行政相對人家屬的人文關懷,實施即時強制的行政主體應當履行告知義務。
人身自由的即時強制措施難免會侵害當事人的人身自由權,為了保障行政相對人的合法權益,需要有其他制度去填補這種人權損失,這就是所謂的配套制度供給,疫情下人身自由即時強制的配套制度供給尤為重要。
人身自由即時強制措施作為一種強力手段,雖然在疫情防控中行之有效,但是并不代表這是唯一可取的方式。如前文所述,《傳染病防治法》《突發公共衛生事件應急條例》中所規定的行政強制措施大多面對的是不配合或排斥防疫檢疫的群體。本次新冠疫情中出現了許多積極主動配合防疫的事例,如武漢學院學生郭岳寒假返回河北老家后被確診,先后在臥室、醫院、車庫自我隔離,最終家中無一人感染[10]。如山西杰勝通用設備制造有限公司的兩位員工,為武漢運送完凈化設備后返回臨汾當地醫院主動隔離[11]。對于這些積極配合的人群和不排斥協助防疫的群眾來說,人身自由的即時強制措施并非是必要的。
疫情防控中應堅持以非強制行政措施為主,即時強制措施為輔的行政方式。所謂非強制行政措施,包含了通過協商、勸誡、指引等柔性方式加以實施的行政行為類型[12]。傳統的即時強制措施是標準的公權力對私權利的干涉,這種強加的意志無疑侵害了私人的“自由意志”。隨著社會的發展非強制行政措施在一定程度上優化了行政強制措施。主要有以下兩點優點:
1.“合意”取代“強制”
制度都是通過人的自愿合作來實現的,如果一種制度不能使人們自愿參與進來博弈,注定不會成功[13]。疫情防控中不僅有需要即時強制措施約束的群體,也有很多自愿參與的群體,甚至不乏存在潛在“合作”的群體。非強制的行政措施通過激勵、誘導為驅動,可改變行政高壓姿態和單方面的恣意性。這種以合意為基礎的非強制行政行為也被稱為政府的“合同式治理”[14],突出特點就是平等,體現相對人的意思自治。本次疫情中,群眾也是疫情的受害者,其利益已經或者面臨著威脅,再去施加人身自由即時強制的措施未免雪上加霜,倘若以非強制行政手段加以誘導,將疫情信息透明化,做好后續保障工作,大眾也可清楚地意識到形勢的嚴峻,主動配合檢測隔離,既可以有效地防控疫情,也可通過將相對人置于與行政主體平等的地位最大限度體現民主法治理念。
2. 公民尊嚴得到維護
公民的尊嚴與政府的權力息息相關,強大的行政強制措施只會讓私權利顯得十分弱小。使用人身自由即時強制措施來保障疫情防控有時會讓公民體會到“身處牢籠”之感,而作為柔性的非強制行政措施是建立在充分尊重相對人的基礎上實施的。疫情中不乏出現集中隔離區群眾自發跳廣場舞等現象,這些尊嚴感的獲得需要以非強制行政行為為基礎。通過非強制行政措施公民的尊嚴得到維護,也可更好地提升疫情防控的效率,減少行政機關的工作壓力,改善傳統的行政風氣。
非強制行政措施作為一種現代行政手段更加符合群眾的意愿,需要以信息公開、保障制度完善等為基礎。在疫情防控中,有序推進非強制行政措施的主體地位還可以避免行政機關的權力濫用,防止人身自由即時強制中的意外傷害事件的發生。
人身自由的即時強制的“強力性”決定了該行政行為需要配以檢察和監督機制。目前我國并無關于即時強制措施監督的操作規范和法律依據。《行政訴訟法》中粗略地規定了檢察機關有權對行政訴訟實行法律監督,并未涉及到行政強制措施。關于疫情防控中的即時強制的檢察和監督,應注重以下三點。
1. 提供立法支持
當前即時強制的檢察監督法律依據十分缺失,我國各地在此次疫情防控中偶有出現過度執法的現象,甚至在強制隔離中出現傷害行為,應盡快將即時強制以及行政強制納入監督體系。國內的一些學者建議在《檢察院組織法》中補充監察機關監督行政行為的權能。但此提議并未在2019年修訂中得到落實。由于疫情防控的緊迫性,最高人民檢察院可以在其發布的司法解釋中率先就行政強制措施的檢察監督制度做出指導。
2. 明確即時強制的檢察監督范圍
人身自由即時強制作為行政強制措施的特殊情形,對其監督檢察應當先予以明確范圍。其一,在疫情防控中采取人身自由即時強制的情形是否具有緊急性,有沒有可能存在當事人屬于基本無傳染風險依然被采取人身自由即時強制措施的情形;其二,即時強制行為是否合法,合法原則作為行政法的重要原則在行政強制措施的檢察監督中依然必不可少,結合上文關于合法性指標的論述,應著重檢察監督疫情防控中即時強制的主體、方式、相對人、程序等指標是否合法。
3. 多種檢察監督手段
即時強制的檢察方式可參照檢察機關目前適用的一般檢察方式,主要有提檢察建議、發糾正違法通知書、支持起訴、提請責任追究這幾種方式[15]。疫情防控中由于做出即時強制的主體混亂,行政機關水平參差不齊等客觀原因容易形成有瑕疵的人身自由即時強制行為,檢察機關應當多方面參與監督,對于不同程度的瑕疵采取不同的檢察監督方式,輕微瑕疵提出檢察建議或向行政主體發違法通知書,對嚴重的違法可以支持相對人起訴或提請追究不法行政機關的責任,更好地保障即時強制相對人的權利,以防止行政機關濫用職權,損害司法公信力。
即時強制救濟制度作為公民合法權益被侵害后的彌補手段在疫情防控中也必不可少。權利救濟制度不僅影響公民維權的困難程度,也能反向制約公權力的無限擴張,阻止侵害繼續蔓延。臺灣法律中的即時強制救濟制度較為完善,明確規定了三種行政即時強制的救濟方式:提出異議、“國家”賠償以及行政即時強制補償[16]。參照臺灣的相關規定,關于與疫情防控配套的行政即時強制救濟制度,需要注重四個方面。
1. 發揮行政救濟功能
行政權力救濟是當事人對于行政行為不服,向行政機關本身提出審查請求的救濟方式。公安機關作為做出人身自由即時強制措施的合法主體可以適用行政復議程序。但在疫情防控中,醫療機構作為一類特殊的人身自由即時強制行政主體能否成為行政復議的對象有很大爭議。此種情況下,醫療機構作為非嚴格意義上的行政主體,顯然與相對人是不平等的地位,但是提起行政復議,受理機關并未在法律中明確規定,有學者認為復議機關應當為主管該醫療機構的衛生行政部門[8],實踐中尚未出現這種情形。
2. 發揮司法救濟功能
司法救濟由于由法院主導,獨立于行政機關實施的即時強制行為,具有裁決的終局性,是公民保護合法權利不受侵害的最后一道防線。《傳染病防治法》第十二條賦予了個人對于違反防控措施的機構部門提起訴訟的權利。在疫情防控中,對于非法的人身自由即時強制行為,可向法院提起訴訟。在實踐中如果做出人身自由即時強制的行政主體是公安機關,可提起行政訴訟,如果主體是醫療機構,依然會出現能否作為適格行政訴訟被告的問題,上文已經有所涉及。
3. 現有救濟方式的完善
現有的救濟方式雖然在實際中發揮一定作用,但是應對疫情防控還存在完善空間。其一,此次疫情防控由于覆蓋面積大,涉及人數多,強制隔離和強制醫學治療的情況普遍,僅用上文的行政訴訟救濟會增大司法機關的工作壓力,可以在實踐中考慮適用簡易程序;其二,針對即時強制措施中雙方主體的不平等性和即時強制的緊迫性,訴訟中的舉證更加困難,應對行政主體的舉證責任做出更加嚴格的限定,避免事后補足、偽造證據的情形發生。
4. 擴展現有即時強制的救濟方式
由于我國缺少關于行政即時強制救濟制度,勢必要擴展現有的救濟方式。其一,在法律中完善行政強制的異議制度。在疫情防控中對于人身自由即時強制的行政措施提出異議,讓檢查監督機關來審查即時強制行為的合法性,保護自身合法權益;其二,由于即時強制行為不同于普通行政強制措施,在疫情防控中并不一定針對的是先前存在行政違法的相對人,不適用我國關于國家賠償的救濟方式,對此可以考慮建立行政即時強制補償制度進行救濟。
行政機關在新冠疫情防控中會采取人身自由即時強制的手段來阻斷病毒擴散,在這一過程中,私權利與公權力不可避免地會產生碰撞。為了有效地防控疫情,私權利的保護需要進行一定的限縮來保證特殊的公共利益。同時,為防止公權力的過度濫用,需要對人身自由即時強制措施中的行政主體、行政相對人、即時強制方式、即時強制程序進行嚴格限制。此外,配以非行政強制措施輔助制度、檢察和監督機制、救濟制度等來完善人身自由即時強制措施的不足,在有效地控制疫情同時保護好公民的合法權益。
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On the Reasonable Application of Immediate and Compulsory Enforcement on Personal Freedom During Epidemic Prevention and Control
JI Hong-tao
(Department of Law, Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China)
In order to effectively prevent and control COVID-19, administrative authorities often need to take compulsory quarantine, compulsory medical observation, compulsory admission and other immediate coercive measures. The special public interest demand during epidemic prevention and control determines that immediate coercion can achieve specific administrative objectives. In the process of adopting immediate enforcement, four legitimacy indicators should be clarified: administrative subject, administrative counterpart, immediate enforcement methods and immediate enforcement procedure. At the same time, the auxiliary system of non-administrative coercive measures, procuratorial and supervision mechanism and relief system should be improved to make up for the deficiency of immediate coercive acts.
epidemic prevention and control; personal freedom; immediate enforcement; administrative enforcement
D912.1
A
1009-9115(2021)05-0123-07
10.3969/j.issn.1009-9115.2021.05.022
2020-11-23
2021-08-16
嵇紅濤(1997-),男,江蘇連云港人,碩士研究生,研究方向為法學理論。
(責任編輯、校對:王學增)